광주고등법원 2020. 5. 7. 선고 2019나12591 판결 [근저당권말소]

1. 부당이득반환청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

원고는 대부업자인 피고로부터 별지1 대여금 채권 기재와 같이 금원을 차용하였고, 별지2 변제금 기재와 같이 원리금을 변제하였다. 그런데 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(이하 ‘대부업법’이라 한다)에 따른 제한이자율을 적용하여 원고의 변제금을 차용원리금에 충당하면 원고가 피고에게 988,371,572원을 초과하여 변제한 결과가 되므로, 피고는 원고에게 위 988,321,572원의 일부인 632,331,951원과 이에 대한 지연손해금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

나. 대여 내역 확정

1) 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제7호증(가지번호 포함, 가지번호가 있는 서증의 경우 가지번호를 포함한다. 이하 같다), 을 제4, 6, 7, 18호증의 각 기재에 의하면, 피고는 ‘○○○대부 ’라는 상호로 대부업을 등록한 대부업자로서 그의 처 고모부 소외 3 과 함께 원고에게 2015. 4. 30.부터 2017. 2. 15.까지 아래 표 기재와 같이 돈을 대여한 사실이 인정된다(아래 순번은 별지1과 같다).

순번	대여일	변제기일	대여금액(원)	비고
1	2015-04-30	2015-06-30	285,705,000	현금 및 계좌이체, 입금 명의자 피고
2	2015-05-18	2015-06-18	46,308,750	계좌이체, 입금 명의자 피고
3	2015-06-05		27,000,000	현금, 소외 4를 통해 전달받음
4	2015-06-29		1,000,000
5	2015-06-30		24,000,000	현금, 소외 4를 통해 전달받음
6	2015-07-16		17,000,000	계좌이체, 입금 명의자 소외 5
7	2015-10-22		19,000,000	계좌이체, 입금 명의자 피고
8	2015-11-11		28,000,000	계좌이체, 입금 명의자 피고
9	2015-11-26		5,000,000	계좌이체, 입금 명의자 피고
10	2015-12-09		45,000,000	계좌이체, 입금 명의자 소외 6
11	2015-12-15		20,000,000
13	2016-06-23		46,000,000	계좌이체, 입금 명의자 소외 5
14	2017-02-15		10,000,000	계좌이체, 입금 명의자 원고

2) 2015. 4. 30.과 2015. 5. 18.자 대여원금(별지1 순번 1, 2번)

선이자를 사전에 공제하는 경우 대부원금 계산은 선이자 공제액을 제외하고 채무자가 실제로 받은 금액을 기초로 하여 대부일부터 변제기까지의 기간에 대한 제한이자율에 따른 이자를 기준으로 그 초과 여부를 판단하여, 판단 결과 선이자의 이자율이 제한이자율을 초과하는 부분이 있다면 초과 부분은 당사자 사이에서 약정된 선이자 공제 전의 대부원금에 충당되어 충당 후의 나머지가 채무자가 변제기에 갚아야 할 대부원금이 되고, 선이자의 이자율이 제한이자율을 초과하지 아니하는 경우에는 선이자 공제 전의 당사자 사이에서 약정된 대부원금이 채무자가 변제기에 갚아야 할 대부원금이 된다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다56245, 56252 판결, 대법원 2014. 11. 13. 선고 2014다24785, 24792, 24808 판결 등 참조).

을 제4, 5호증의 각 기재에 의하면, 원고는 2015. 4. 30. 주채무자 명의를 원고가 실질적으로 운영하는 주식회사 △△ (이하 ‘△△ ’라 한다)로 하고, 자신을 연대보증인으로 하여 피고로부터 300,000,000원을 약정이자 연 34%, 변제기 2015. 6. 30.로 정하여 차용하면서 같은 날 선이자를 공제한 270,000,000원을 지급받은 사실, 원고는 2015. 5. 18. 피고로부터 50,000,000원을 약정이자 연 30%, 변제기 2015. 6. 18.로 정하여 차용하면서 같은 날 선이자를 공제한 45,000,000원을 지급받은 사실이 인정된다.

위 법리에 비추어 2015. 4. 30.과 2015. 6. 30.자 대여원금을 산정하면, 원고가 실제로 지급받은 금액을 기준으로 당시 대부업법이 정한 최고이자율인 연 34.9%에 따른 이자를 계산하면 2015. 4. 30.자 대여금의 경우 15,705,000원(=270,000,000 × 연 34.9% × 2/12개월), 2015. 6. 30.자 대여금의 경우 1,308,750원(=45,000,000원 × 연 34.9% × 1/12개월)인바, 선이자 중 위 제한이자를 초과한 부분을 선이자를 공제하기 전의 원금에 충당하면 2015. 4. 30.자 대여원금은 285,705,000원{=300,000,000원 - (30,000,000원 - 15,705,000원)}, 2015. 6. 30.자 대여원금은 46,308,750원{=50,000,000원 - (5,000,000원 - 1,308,750원)}임이 계산상 명백하다.

3) 2015. 6. 5.과 2015. 6. 30.자 대여원금(별지1 순번 3, 5번)

가) 원고는 2015. 6. 5. 27,000,000원, 2015. 6. 30. 24,000,000원을 각 차용하였다고 주장하는데 반해, 피고는 2015. 6. 5.과 2015. 6. 30. 각 50,000,000원 합계 100,000,000원을 대여하였다고 주장한다.

나) 살피건대 을 제7, 8, 17호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 4의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 의하면, 피고는 원고에게 2015. 6. 5. 27,000,000원, 2015. 6. 30. 24,000,000원을 각 대여한 것으로 봄이 타당하다.

① 소외 4는 원고에게 피고와 소외 3 을 소개한 사람으로, 2015. 5. 18. 원고의 피고에 대한 50,000,000원 차용금 채무에 대해 연대보증을 서기도 하였고 자신이 관여한 원ㆍ피고, 소외 3 사이의 금전거래를 개인적으로 메모하여 두는 등 원고의 금전거래에 대해 비교적 잘 알고 있는 사람이다.

② 원고는 소외 4를 통해 현금으로 2015. 6. 5. 27,000,000원, 2015. 6. 30. 24,000,000원을 지급받았다고 주장하고, 소외 4 역시 제1심 법정에서 이에 부합하는 증언을 하였다(다만 소외 4는 2015. 6. 5.과 2015. 6. 30.자 대여원금이 각 30,000,000원이라는 취지로 “원고는 2015. 6. 60,000,000원을 차용하였다.”고 증언한 바 있으나, 또한 이에 반하여 “2015. 5. 18. 이후의 차용금에 대해서는 구체적으로 알지 못한다.”고 증언하기도 하였고, 위 금액은 원, 피고 주장과도 일치하지 않으므로 그와 같은 증언만으로 대여원금이 각 30,000,000원이라고 보기 어렵다).

③ 피고는 2015. 6. 5.과 2015. 6. 30.자 대여금에 대한 담보로 2015. 6. 5. △△ 소유의 전주시 (주소 생략) 외 1필지 □□빌딩(이하 ‘□□빌딩’이라 한다) 1, 2층에 전세금 100,000,000원의 전세권설정등기를 마쳤다고 주장한다.

그러나 당사자의 일치된 주장에 의하더라도 □□빌딩의 전세권설정등기는 피고가 그 건물의 각 부분을 실제로 점유, 사용하기 위한 것이 아닌 담보목적으로 마쳐진 것인데, 같은 날 1, 2층에 전세권설정등기가 따로 마쳐지고 전세금 역시 피고가 주장하는 각 대여금 50,000,000원이 아닌 1층에 대해서는 70,000,000원, 2층에 대해서는 30,000,000원으로 각 정해진 점, 반면 피고는 전세권설정등기를 마치기 전 2015. 4. 30.과 2015. 5. 18. 원고에게 돈을 대여하면서 선이자로 합계 35,000,000원을 공제하였음은 앞서 본 바와 같은바 □□빌딩의 1층 전세금은 그 선이자의 두 달분 금액과 일치하고, 2층 전세금은 전세권을 설정한 당일 피고가 원고에게 지급한 27,000,000원에 상당한 금액인 점, 이후 2016. 3. 7. 위 각 전세권설정등기가 말소된 점 등을 종합하여 보면 위 □□빌딩 전세권설정등기만으로 피고가 주장하는 100,000,000원 대여사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

4) 2015. 12. 23.자 284,400,000원(별지 1 순번 12번)

가) 2015. 12. 23. 피고 명의 계좌에서 원고에게 송금된 284,400,000원과 관련하여 원고는 위 돈도 피고로부터 차용한 것이라고 주장하는 데 반해, 피고는 소외 1과 소외 2가 원고의 군산시 ◇◇동 빌라 신축사업에 투자한 돈을 자신이 전달받아 송금해 준 것에 불과하다고 주장한다.

나) 살피건대 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제7호증 기재에 의하면, 소외 3 이 피고와 함께 원고에게 대부업법이 정한 제한이자율을 초과하여 위 돈을 대여하였다는 범죄사실로 기소되어 현재 재판 중에 있는 점, 원고는 위 금전거래 이전까지 소외 1, 소외 2를 알지 못하였고, 변제기 도과 후 소외 1, 소외 2가 원고를 찾아와 변제를 독촉하기 전까지 그들을 대면하거나 직접 접촉한 적이 단 한 차례도 없었던 점, 소외 1과 소외 2는 수사기관에서 애초 피고로부터 투자를 요청받았고 투자원금과 기간, 수익금 등 모든 거래조건도 피고를 통해 정하였다는 취지로 진술한 사정이 인정되기는 한다.

그러나 을 제2, 3, 17, 22, 23호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면 위 금전거래는 원고와 소외 1, 소외 2 사이에 이루어진 소비대차로서 원고와 소외 1, 소외 2는 당시 위 대여금의 대주를 피고가 아닌 소외 1, 소외 2로 하는 데 서로 의사가 합치되었다고 봄이 타당하고, 앞서 인정한 사정만으로는 이를 뒤집기에 부족하다. 따라서 이를 원고가 피고로부터 차용한 돈으로 인정할 수 없다(피고는 위 돈이 대여금이 아닌 투자금이라고 주장하나 뒤에서 보는 바와 같이 이는 대여금에 해당하므로 여기에서는 이를 전제로 판단한다).

① 원고는 2015. 12. 23. 284,400,000원을 송금 받으면서 같은 날 소외 1과 소외 2를 채권자로 기재한 아래와 같은 내용의 이행각서와 함께 이행각서상 각 부동산에 관하여 소외 1, 소외 2를 매수인으로 하는 각 매매계약서를 작성하여 교부하였다.

이 행 각 서

소외 1) 군산시 ◇◇동 (지번 생략) A301, 302, 303, 304호

소외 2) 군산시 ◇◇동 (지번 생략) A201, 202, 203, 204호

위 빌라는 현재 소외 7 명의로 신축 중에 있으나 사실상 건축주는 본인인바, 금일 귀하로부터 350,000,000원을 차용함에 있어 동 차용금을 2016. 6. 30.까지 변제하되, 만약 이를 변제하지 못할 경우에는 위 빌라 4채를 대물로 변제할 것을 각서 함.

따라서 귀하에게 위 차용금을 약정한 그대로 변제하였을 때는 위 빌라에 대한 매매계약은 없었던 것으로 하는 것임.

2015. 12. 23. 각서인 원고

② 또한 원고는 같은 날 소외 1, 소외 2에게 유한회사 ☆☆☆☆☆☆ 소유의 군산시 (주소 2 생략) 임야 23613㎡에 관하여 위 이행각서상 변제약정금 합계액인 700,000,000원을 채권최고액으로 하는 근저당권을 설정하여 주었다.

③ 소외 2는 수사기관에서 “피고로부터 2015. 6.경 군산시 ◇◇동 빌라 신축공사와 관련하여 투자를 권유받았으나, 당시 위 신축공사는 원고가 진행하는 것임을 알고 있었다. 소외 1과 함께 400,000,000원을 마련하여 피고를 통해 원고에게 위 돈을 지급하였고 그에 대한 담보로 원고가 작성한 이행각서와 부동산 매매계약서를 교부받았다. 원고에게 직접 돈을 지급하지 않은 것은 일이 잘못될 경우 피고에게 보증책임을 묻기 위함이었다.”는 취지로 진술하였다. 또한 소외 1도 수사기관에서 “소외 2가 고수익을 올릴 수 있는 투자라며 200,000,000원을 만들라고 했고, 여기저기 돈을 빌려서 150,000,000원을 소외 2에게 주었다. 위 돈에 대한 담보로 원고 명의의 이행각서와 부동산 매매계약서를 전달받았다. 정확한 내막은 모르지만 소외 2가 피고를 통해서 원고를 소개받았고, 원고에게 돈을 빌려준 것으로 알고 있었다.”는 취지로 진술하였다. 위와 같은 진술을 종합하면 소외 1과 소외 2는 이행각서 작성명의자이자 매매계약서를 작성해 준 원고를 차주로 인식하고 있었던 것으로 보인다.

④ 원고가 이행각서 변제일인 2016. 6. 30.까지 700,000,000원을 변제하지 않자 소외 1, 소외 2는 원고가 운영하는 유한회사 ▽▽▽▽(이하 ‘▽▽▽▽’라 한다) 사무실에 수시로 찾아가, 그들이 사용하는 각 계좌(소외 1은 본인 명의의 농협 계좌, 소외 2는 본인이 실제 사용하는 소외 8 명의 전북은행 계좌)에 변제금을 입금할 것을 요구하였다.

⑤ 소외 1, 소외 2의 위와 같이 요구에 따라 원고는 2016. 7. 16. 그들에게 변제기를 2016. 8. 10.과 2016. 8. 30.로 각 연장하여 이행각서를 다시 작성하여 주었고, 2016. 9. 2.부터는 소외 1과 소외 2가 지정한 각 계좌로 변제금을 송금하기 시작하였다. 그 과정에서 원고는 피고 명의로 송금된 돈을 소외 1, 소외 2에게 변제해야 하는 이유를 묻거나 이들에게 변제하여도 되는지를 피고에게 확인한 바 없었다.

⑥ 이에 대해 원고는, 피고의 요청에 따라 피고가 아닌 소외 1, 소외 2 명의로 이행각서와 매매계약서를 작성한 것일 뿐이라고 주장한다. 그러나 원고 주장에 의하더라도 원고로서는 이행각서 내용과 같이 대여조건이 이미 확정된 이상 피고와 제3자 중 누구를 대주로 하는지에 대해 별다른 이의가 없었던 것으로 보이고 적어도 이행각서와 매매계약서 작성 당시에는 그 명의자들로부터 돈을 빌리고 그들에게 이를 변제하여야 한다는 점을 충분히 인식하고 있었다고 봄이 상당하다.

⑦ 또한 원고는, 소외 1과 소외 2가 위 돈을 대여한 것이라면 피고 계좌를 이용하여 송금할 이유가 없고 피고가 그 돈의 일부를 피고의 원고에 대한 기존 대여금 변제 및 수수료 명목으로 수취할 하등의 이유가 없다고 주장한다. 그러나 소외 2는 수사기관에서 원고를 소개한 피고에게 보증인 책임을 묻기 위해 피고를 통해 대여금을 지급하였다고 진술한 바 있고, 통상 급전이 필요한 사람은 소개비 등 여타 명목의 금전적 대가를 지불하면서까지 대주를 물색하는 것도 종종 있는 일인데 당시 원고는 피고에게 400,000,000원을 대여해 주면 700,000,000원을 변제하겠다며 위 돈의 대여를 부탁하였고, 이에 피고가 소외 2에게 같은 조건으로 원고에게 돈을 대여해줄 것을 요청하였던 것인바 원고는 피고를 통해 소외 1과 소외 2를 소개받은 것으로 볼 수 있는 점, 대여일인 2015. 12. 23. 당시까지 원고가 인정하는 피고와의 금전거래 내역에 의하더라도 원고는 피고에게 상당액의 채무를 부담하고 있었던 점(별지1, 2 기재에 의하면 대여금은 501,000,000원인 반면, 변제금은 348,000,000원이었다), 원고는 2015. 12. 23. 피고로부터 284,400,000원을 송금 받고 난 이후 피고나 소외 1, 소외 2에게 이행각서 기재 금원보다 송금액이 과소하다는 이의제기를 한 바 없는 점 등을 종합하여 보면 당시 원고는 피고에게 소외 1, 소외 2로부터 차용한 400,000,000원 중 일부를 피고에 대한 기존 채무금 변제나 수수료 등의 명목으로 지급하기로 한 것으로 보인다.

⑧ 소외 1, 소외 2는 수사기관에서 지인에게 빌리거나 집에서 보관 중이던 현금을 모아 피고에게 400,000,000원을 주었다고 진술하였으나, 그 자금의 출처 및 실제 금원 지급여부가 분명하지 않고, 원고가 소외 1, 소외 2의 계좌로 송금한 변제금 대부분이 곧바로 현금으로 인출되었으며 소외 1이 변제금으로 인출한 50,000,000원권 수표는 이후 피고가 배서하고 사용한 사정이 인정되기는 한다. 그러나 소외 2는 피고와 오래전부터 알고 지내던 사이로 원고에게 돈을 대여하기 이전에도 피고와 수회 금전거래를 하여 왔다는 소외 2의 수사기관에서의 진술 등에 의해 인정되는 소외 1, 소외 2와 피고의 관계 및 그들 사이의 기존 거래관계에 비추어 보면 위와 같은 사정은 그들 내부에서 별개로 이루어진 금전거래로 볼 여지가 충분하므로 그와 같은 사정만으로 피고가 위 돈의 대주라고 단정할 수 없다.

5) 그 밖의 주장에 관한 판단

가) 피고는 별지1 대여금 외에도 2015. 5. 29. 원고에게 50,000,000원을 대여하였다고 주장한다.

살피건대 을 제1, 19호증의 각 기재에 의하면 소외 4는 수사기관에서 “원고가 2015. 5. 29. 50,000,000원을 차용하는 것을 목격하였다.”고 진술하였고 그와 같은 내용으로 사실확인서(을 제1호증)를 작성한 사실이 인정되기는 하나, 소외 4는 제1심 법원에서 “2015. 5. 18. 이후의 차용금에 대해서는 구체적으로 알지 못한다.”고 증언하였고, 을 제1호증은 아래 나)항에서 보는 바와 같이 이를 그대로 믿기 어렵다. 또한 피고가 위 대여금의 증거로 제출한 을 제7호증(차용증서)은 그 작성일자가 2015. 5. 18.로 기재되어 있는데, 피고가 2015. 5. 18. 원고에게 50,000,000원을 대여하였음은 당사자 사이에 다툼이 없으므로(별지1 순번 2번) 위 서증만으로 피고가 2015. 5. 29. 추가로 50,000,000원을 대여하였다고 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

나) 또한 피고는 원고에게 현금 또는 수표로 2015. 7. 17.부터 2015. 9. 9.까지 490,000,000원, 2015. 9. 10.부터 2015. 11. 30.까지 195,000,000원을 추가로 대여하였다고 주장한다.

을 제1, 12호증의 각 기재에 의하면 원고는 2017. 2. 15. 아래와 같은 내용의 사실확인서(을 제12호증, 이하 ‘이 사건 사실확인서’라 한다)를 작성한 사실, 소외 4는 2015. 6. 말까지 원고가 880,000,000원을 차용하였고, 2015. 10. 말경 본인과 소외 3 , 원고가 있는 자리에서 원고의 채무액이 990,000,000원이라는 말을 들은 바 있다는 내용의 사실확인서(을 제1호증)를 작성한 사실이 인정되기는 한다.

채무금 사실확인서

주식회사 △△(원고)는 소외 3과 피고로부터 2015. 4.부터 같은 해 9.까지 합계 1,1 85,000,000원을, 그 후 수회에 걸쳐 합계 195,000,000원을 차용하는 등 합계 1,185,000,000원을 차용한 사실이 있는바, △△(원고)는 그 후 수회에 걸쳐 채권자인 소외 3과 피고에게 합계 585,000,000원을 변제하였으므로 금일 현재 미변제한 채무 원금은 600,000,000원임을 확인함

그러나 앞서 본 사실과 갑 제1 내지 6호증, 을 제18호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 4의 증언에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면 피고의 주장에 부합하는 듯한 을 제1호증은 이를 그대로 믿기 어렵고, 을 제12호증만으로 피고가 주장하는 추가 대여사실을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다.

① 소외 4는 제1심 법원에서 “2015. 5. 18.까지의 350,000,000원과 2015. 6.경 60,000,000원 외에는 대여금 지급 당시 동석하거나 관여한 바 없으므로 그 내용을 구체적으로 알지 못한다.”고 증언하였고, 2018. 9. 12.에는 “을 제1호증(사실확인서)은 단지 피고의 말이 맞을 것이라는 생각에서 피고와 소외 3 이 작성해온 문서에 서명, 날인한 것이다. 피고가 원고에게 대여한 돈이 얼마인지 정확히 모른다.”는 취지의 사실확인서(갑 제6호증)를 작성하여 제출하기도 하였다.

② 피고는, 원고가 자신의 채무액을 잘 알고 있는 상태에서 이 사건 사실확인서를 작성한 것이므로 이를 믿을 수 있고, 이 사건 사실확인서는 처분문서이므로 증명력이 있다고 주장한다.

만일 이 사건 사실확인서 기재와 같이 원고가 기존 채무액을 확인하는 취지라면 이는 채무의 발생에 관한 처분문서라고 할 수 없으므로, 처분문서의 증명력이 적용될 여지는 없고, 아래 다.항에서 보는 바와 같이 이 사건 사실확인서가 작성된 2017. 2. 14. 당시 원고가 피고, 소외 3 에게 변제한 금액은 1,117,000,000원 상당이었는바 당시까지 변제액이 585,000,000원이라는 내용의 이 사건 사실확인서는 이를 그대로 믿기 어렵다. 설령 이 사건 사실확인서에 의하여 대부업법 제한이자율 초과부분에 대한 준소비대차 내지 경개계약이 체결된 것이라면 이는 처분문서에 해당할 수도 있지만, 이 사건 사실확인서 작성 당시 적용되던 구 대부업법(2018. 12. 24. 법률 제16089호로 개정되기 전의 것) 제8조 제3항은 대부업자가 같은 법 제8조 제1항의 제한이자율 규정을 위반하여 대부계약을 체결한 경우 그 이자율을 초과하는 부분에 대한 이자계약은 무효로 한다고 규정하고 있으므로, 그 동안의 원고와 피고, 소외 3 사이의 금전거래를 대부업법의 제한이자율 범위 내에서 정산하여 보지 않은 채 위 사실확인서가 처분문서라는 이유만으로 그에 터잡아 원고의 대여금채무 원금을 확정할 수는 없다(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다17046 판결, 대법원 2015. 1. 15. 선고 2014다223506 판결 등도 이와 같은 취지이다).

③ 소외 4는 제1심 법원에서 “2015년 말경 본인(소외 4)과 원고, 소외 3 이 함께 있는 자리에서 원고가 빌린 돈이 880,000,000원이라는 이야기를 들은 적이 있다. 그러나 소외 3 이 말한 880,000,000원이 대여금 원금만을 의미하는지 이자까지 포함한 원리금인지는 알지 못한다.”고 진술하였는바, 대부업법이 제한이자율을 초과한 이자계약을 무효로 하는 이상 원고와 소외 3 의 채무액에 관한 그와 같은 진술만으로 당시 원고의 채무원금이 이와 같다고 단정할 수 없다.

④ 피고는 대부업을 영위하는 대부업자로 2015. 4. 30. 원고에게 300,000,000원을 대여하면서 차용증서를 작성하고, 그 담보로 같은 날 △△ 소유의 전주시 (주소 3 생략) 대 782.8㎡ 토지 및 그 지상 ◎◎◎◎(이하 이를 통칭하여 ‘◎◎◎◎ 부동산’이라 한다)에 가등기를 마쳤다. 또한 피고는 2015. 5. 18. 원고에게 50,000,000원을 빌려주면서 차용증서를 작성하고, 그 담보로 소외 4로 하여금 연대보증을 하게 하는 한편 전주시 (주소 4 생략) 건물에 대한 원고의 전세보증금반환채권 100,000,000원을 양수받았다. 이처럼 피고는 대부업 영업으로 원고에게 돈을 대여하는 과정에서 차용증서를 작성하고 담보를 제공받는 방식으로 채권회수 방법을 명확히 하여 왔음에도 거액의 돈을 계좌이체도 아닌 현금과 수표로 대여하면서 차용증서를 작성하지 않았다는 주장은 선뜻 납득되지 않는다.

⑤ 피고는, 현금 또는 수표로 이루어진 대여금의 담보로 ◎◎◎◎ 부동산에 가등기를 설정하였다고 주장한다.

갑 제5호증 기재에 의하면 원고가 피고에게 아래 표 기재와 같이 소유권이전청구권가등기를 설정해준 사실이 인정되기는 하나, 가등기의 설정시기와 이후 순차로 모두 말소된 사정에 의하면 위 가등기는 앞서 나. 1)항에서 인정한 각 대여금을 담보하기 위하여 설정하였다가 원고가 아래 다.항에서 보는 바와 같이 대여 원리금을 각 변제함에 따라 순차로 말소된 것으로 볼 여지도 충분하므로 위 가등기만으로 피고가 주장하는 추가 대여사실을 단정할 수 없다.

등기일시	등기내용	비고
2015. 4. 30.	소유권이전청구권가등기	2015. 6. 29. 말소
2015. 9. 9.		2015. 11. 30. 말소
2015. 11. 30.		2016. 12. 6. 말소

다. 변제 내역 확정

1) 원고가 2015. 6. 22.부터 2016. 9. 14.까지 합계 1,117,000,000원을 변제한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 4호증, 을 제19호증의 각 기재에 의하여 인정된다(아래 순번은 별지2와 같다).

순번	변제일	변제금액(원)	수령인명	비고
1	2015-06-22	60,000,000		◁◁◁가 대신 변제(다툼 없는 사실)
2	2015-08-07	15,000,000		◁◁◁가 대신 변제(다툼 없는 사실)
3	2015-08-19	20,000,000	피고
4	2015-08-31	30,000,000	피고
5	2015-09-25	20,000,000	피고
6	2015-10-09	15,000,000	피고
7	2015-11-30	105,000,000	피고	△△ 통장에서 입금
8	2015-12-17	20,000,000	피고
9	2015-12-23	63,000,000		현금 변제(갑 4호증)
10	2016-02-05	40,000,000	소외 9
11	2016-03-04	10,000,000	피고
12	2016-03-17	10,000,000	피고
13	2016-03-18	18,000,000	피고
14	2016-04-18	21,000,000	소외 9	소외 3의 딸
15	2016-05-05	41,000,000	소외 9
16	2016-06-09	100,000,000	소외 10	피고의 채권자
17	2016-06-09	50,000,000	소외 5
18	2016-06-10	50,000,000	소외 5
19	2016-06-10	100,000,000	피고
20	2016-07-21	22,000,000	피고
25	2016-09-14	7,000,000	피고
31	2016-12-01	300,000,000	수표	소외 5로부터 받은 수표
합계		1,117,000,000

2) 소외 1, 소외 2에게 송금한 돈(별지2 순번 21 내지 24, 26 내지 30, 32 내지 34번)

원고는 소외 1, 소외 2(소외 8 명의 계좌)에 송금한 돈도 피고에게 변제한 금액이라고 주장한다. 그러나 원고는 2015. 12. 23. 소외 1, 소외 2로부터 합계 400,000,000원을 차용하고, 약정한 변제기가 지난 이후 그들 계좌로 돈을 송금하였음은 앞서 나. 4)항에서 본 것과 같으며, 소외 1, 소외 2는 수사기관에서 원고로부터 송금 받은 돈은 위 대여금의 변제금이라고 진술한 바 있으므로 소외 1, 소외 2에게 송금한 돈을 피고에 대한 변제금으로 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

3) 소외 5 계좌로 송금한 돈(별지2 순번 35 내지 38)

원고는, 피고가 원고로 하여금 2016. 12. 1. 소외 5로부터 300,000,000원을 빌려 피고의 차용금을 변제하도록 하였는바 위 돈은 대주 명의만 피고에서 소외 5로 바뀐 것에 불과하므로 원고가 2017. 3. 24.부터 2017. 4. 28.까지 소외 5에게 송금한 85,000,000원은 피고에 대한 변제금으로 보아야 한다고 주장한다.

그러나 갑 제1, 7호증, 을 제14, 15호증의 각 기재, 제1심 법원의 새마을금고 ▷▷▷지점에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 의하면, 원고는 △△ 의 소외 5에 대한 차용금 채무를 연대보증하고, 이를 변제하기 위하여 소외 5에게 돈을 송금한 것으로 봄이 타당하므로 이에 반하는 원고의 주장은 받아들이기 어렵다.

① △△ 는 2016. 12. 1. 소외 5로부터 330,000,000원(실제 지급액 300,000,000원)을 변제기 2017. 2. 28., 이자 연 25%로 정하여 차용하면서 2016. 11. 29. 소외 5에게 ◎◎◎◎ 부동산에 관하여 채권최고액을 400,000,000원으로 하는 근저당권을 설정해주었고, 원고는 위 채무를 연대보증하였다.

② 소외 5는 2016. 12. 1. 대여금으로 100,000,000원권 자기앞수표 3매를 원고에게 교부하였고, △△ 대표이사 소외 11은 위 자기앞수표를 영수하였다는 내용의 영수증을 작성하여 주었다.

③ 소외 5는 수사기관에서 참고인으로 출석하여 “2016. 12. 1. 원고에게 300,000,000원을 대여하였고, 이후 원고로부터 85,000,000원을 변제받았다.”고 진술하였고, 위 대여금을 갚지 않았다며 원고를 고소하기도 하였다(전주지방검찰청 2018형제987호).

④ 원고는 2016. 6. 9.과 2016. 6. 10. 별지2 순번 17, 18번과 같이 피고에 대한 변제금을 소외 5의 계좌에 송금하면서는 계좌 적요란에 ‘소외 3 /피고’라고 부기하였는데 반하여, 이와 달리 2017. 3. 24.부터 2017. 4. 28.까지 소외 5에게 합계 85,000,000원을 송금할 때에는 ‘△△ ’ 또는 ‘△△ 상환금’, ‘△△ 차용금 상환’이라고 부기하여 그 내용을 달리 표기하였다.

⑤ 한편 원고는 2016. 12. 1. 소외 5로부터 교부받은 자기앞수표 3매를 같은 날 피고에게 변제금으로 교부하였는데, 그 자기앞수표 중 1매가 이후 소외 5에게 교부된 사실이 인정되기는 한다. 그러나 소외 5는 수사기관에서 “원고에게 돈을 대여하기 전 2015년 말경 피고에게 200,000,000원을 빌려주었고, 그에 대한 변제로 피고로부터 위 자기앞수표 1매를 교부받은 것이다.”고 진술하였는바 소외 5가 자기앞수표를 수취한 사정만으로 실제 위 300,000,000원의 차주가 피고라고 할 수 없다[더욱이 원고는 소외 5로부터 지급받은 300,000,000원을 피고에 대한 채무 내역(별지1)에 포함시키지 않으면서도 이를 같은 일자 피고에 대한 변제내역(별지2 순번 31번)으로 주장하고 있는바 이는 주장 자체로 모순된다].

라. 부당이득반환 범위

원고와 피고, 소외 3 사이의 대여 및 그에 대한 변제가 수회에 걸쳐 이루어진 사실은 앞서 본 바와 같고, 변제 당시 원고와 피고 사이에 변제에 충당할 채무에 관한 합의가 있었다거나 당사자가 이를 지정하였다는 점에 관한 주장ㆍ증명이 없으므로, 원고가 변제한 돈은 민법 제477조, 제479조가 정한 순서에 따라 이자 및 원본의 순서로 충당된다(다만 2015. 4. 30.과 2015. 5. 18.자 대여금은 선이자가 공제된 금원이므로 대부업법의 제한이자율을 초과하는 선이자를 원금에서 충당하여 재산정한 대여원금을 기준으로 한다).

2015. 4. 30.과 2015. 5. 18.자 대여금에 대하여는 그 차용증서와 공정증서 기재에 따라 각 약정이율과 변제기를 기준으로 하되, 차용증서 등이 작성되지 않고 당사자 사이에 약정이율에 대한 주장ㆍ증명이 없는 나머지 대여금에 대해서는 구 대부업법(2016. 3. 3. 법률 제14072호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제8조 제1항, 구 대부업법 시행령(2017. 8. 29. 대통령령 제28257호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항에 따른 최고이율 연 34.9%를 기준으로 변제 당시까지의 이자 및 지연손해금을 산정하여 이를 변제충당하면 원고가 피고에게 대부업법이 정한 제한이자율을 초과하여 지급한 돈은 별지4 변제충당표 기재와 같이 489,496,859원(= 2016. 6. 9.자 초과지급액 10,496,859원 + 2016. 6. 10.부터 2016. 12. 1.까지 변제금 합계 479,000,000원)임은 계산상 명백하다.

따라서 피고는 원고에게 부당이득반환으로 489,496,859원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2. 손해배상청구에 관한 판단

가. 원고 주장의 요지

별지1 순번 12번 대여금의 대주가 소외 1, 소외 2이고 별지2 순번 21 내지 24, 26 내지 30, 32 내지 34번 변제금이 소외 1, 소외 2에 대한 것이라면, 소외 1과 소외 2는 원고에게 돈을 대여하면서 이자제한법을 초과하여 이자를 수취하는 불법행위를 저질렀고 피고가 이에 공모, 가담하였으므로, 피고는 소외 1, 소외 2와 공동하여 원고에게 손해배상금으로 이자제한법상 초과이자 상당액을 배상할 의무가 있다.

나. 손해배상책임 발생 여부

1) 이자제한법 적용 여부

피고는, 소외 1과 소외 2가 원고의 군산시 ◇◇동 빌라 신축사업에 투자를 한 것이므로 금전소비대차약정을 전제로 하는 이자제한법이 적용되지 않는다고 주장한다.

어떠한 약정이 금전소비대차 약정인지 투자약정인지를 판별하기 위해서는 금전소비대차와 구별되는 투자약정의 본질적인 특징인 수익발생의 불확실성 및 원금의 보장 여부와 더불어 당사자 사이의 관계, 투자자 내지 대주가 사업에 실제로 관여하였는지, 투자금 내지 대여금 반환을 확보하기 위한 담보 등이 제공되었는지, 당사자들의 인식과 의사 등과 같은 약정 체결 전후의 구체적인 사정들을 종합적으로 고려하여 약정의 법적 성질을 규명하여야 한다.

살피건대 앞서 본 바와 같은 다음의 사정들 즉, ① 원고가 돈을 지급받으면서 소외 1, 소외 2에게 작성해준 이행각서에는 ‘차용금’과 ‘변제’라는 문구가 사용되었고, 그 내용에 의하면 원고는 군산시 ◇◇동 빌라 신축사업의 수익발생 여부와 무관하게 소외 1, 소외 2에게 2016. 6. 30.까지 각 350,000,000원을 변제하며, 이를 이행하지 못할 경우 군산시 ◇◇동 빌라 각 4채를 대물로 지급하기로 약정하는 등 원금의 반환이 사실상 보장되어 있고 그 대가도 고정되어 있는 점, ② 소외 1, 소외 2는 피고에게 400,000,000원을 전달하면서 그에 대한 담보로 이행각서와 군산시 ◇◇동 빌라 4채에 대한 매매계약서를 각 교부받고, 군산시 (주소 2 생략) 임야에 대해 변제금 700,000,000원을 채권최고액으로 정하여 근저당권을 설정받았던 점, ③ 한편 소외 1, 소외 2는 위 돈을 지급하기 전, 후로 군산시 ◇◇동 빌라 신축사업과 관련한 지분을 나누어 갖거나 원고로부터 대여금 사용내역 및 위 사업 진행과정을 보고받는 등 위 사업에 직ㆍ간접적으로 관여한 바 없는 점, ④ 약정한 변제일이 지나자 소외 1, 소외 2는 원고에게 변제를 요구하였고, 이에 원고도 위 사업의 수익발생 여부를 거론하지 않은 채 지급기일을 연장하는 이행각서를 다시 작성하여 주었으며 이후 소외 1, 소외 2에게 약속한 변제금을 수회에 걸쳐 송금하였던 점, ⑤ 소외 2가 수사기관에서 원고에게 지급한 돈을 ‘투자금’으로 표현한 바는 있으나 그와 동시에 “손해를 입을 경우 전보 받으려 하였다.”고 진술하여 위 돈이 진정한 의미의 투자금이 아님을 사실상 인정하였던 점 등에 비추어 보면 원고와 소외 1, 소외 2 사이의 금전거래의 실질은 금전소비대차계약으로서 이자제한법의 적용대상이라고 봄이 타당하다.

따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 이유 없다.

2) 공동불법행위 책임

가) 수인이 공동하여 타인에게 손해를 가하는 민법 제760조의 공동불법행위에 있어서 행위자 상호간의 공모는 물론 공동의 인식을 필요로 하지 아니하고, 다만 객관적으로 그 공동행위가 관련 공동되어 있으면 족하고 그 관련 공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생함으로써 그에 대한 배상책임을 지는 공동불법행위가 성립한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다1313 판결).

나) 이자제한법 제2조 제1항 및 구 이자제한법 제2조 제1항의 최고이자율에 관한 규정(2017. 11. 7. 대통령령 제28413호로 개정되기 전의 것)에 의하면 금전대차에 관한 계약상의 최고이자율은 연 25%이고, 이자제한법 제2조 제1항에서 정한 최고이자율을 초과하여 이자를 받은 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있으므로(제8조 제1항) 이자제한법상의 최고이자율을 초과하여 이자를 받는 것은 불법행위를 구성한다.

살피건대 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 3, 8호증의 각 기재에 의하면 소외 1, 소외 2는 2015. 12. 23. 원고에게 각 200,000,000원(실제 소외 1이 마련한 돈은 150,000,000원, 소외 2가 마련한 돈은 250,000,000원으로 보이나, 당시 원고는 소외 1, 소외 2로부터 각 200,000,000원을 차용하는 것으로 인식하면서 소외 1, 소외 2에게 각 350,000,000원을 변제하는 내용으로 이행각서와 매매계약서를 작성하여 교부한 점, 갑 제7호증의 기재에 의하면 소외 1, 소외 2는 수사기관에서 “소외 1이 원고에게 대여하는 200,000,000원 중 50,000,000원은 소외 2로부터 차용한 것이고, 위 50,000,000원에 대한 원고의 변제금은 소외 1이 소외 2에게 지급하기로 하였다.”는 취지의 진술을 하고 있는 점 등을 종합하여 보면 소외 1, 소외 2가 원고에게 대여한 돈은 각 200,000,000원으로 봄이 타당하다)을 대여하면서 변제기는 2016. 6. 30., 변제금은 각 350,000,000원으로 정하여 약 연 150%의 이자를 지급받기로 약정하고, 이후 원고로부터 소외 1은 2016. 9. 2.부터 2016. 9. 13.까지 합계 340,000,000원, 소외 2는 2016. 9. 6.부터 2016. 12. 28.까지 합계 435,000,000원을 각 변제받아 소외 1은 약 연 96%(소수점 이하 버림, 이하 같다), 소외 2는 약 연 115%가량의 이자를 원고로부터 각 수취함으로써 이자제한법의 최고이자율 제한 규정을 위반한 사실을 인정할 수 있다.

다) 피고의 공동불법행위 책임

갑 제7호증, 을 제23호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 의하면 피고는 소외 1, 소외 2로 하여금 원고에게 400,000,000원을 대여하여 6개월 동안 사용하게 하는 조건으로 이자 300,000,000원을 지급하는 내용의 금전거래를 중개하고, 그 과정에서 피고 자신도 법률을 위반하여 상당한 이득을 얻는 방법으로 소외 1, 소외 2의 불법행위에 적극 가담하였음을 인정할 수 있다. 이와 같은 피고의 행위는 단순한 대주의 소개행위를 넘어서는 것으로서 소외 1, 소외 2의 불법행위와 경합하여 원고에게 이자제한법 제한이자율을 초과한 이자 지급액 상당의 손해를 입게 하였으므로 피고는 공동불법행위자로서 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다.

① 피고는 원고로부터 400,000,000원을 대여해 달라는 부탁을 받자 자신과 금전거래를 하여 오던 소외 2에게 원고에게 돈을 대여할 것을 권유하였다. 피고는 소외 2에게 “400,000,000원을 대여하면 6개월 후에 700,000,000원을 변제받을 수 있다.”고 약속하였고, 소외 2는 이에 응하여 소외 1과 함께 400,000,000원을 마련하여 피고에게 이를 지급하였다.

② 피고는 소외 1, 소외 2에게 금전대여를 권유하는 한편, 원고에게는 소외 1, 소외 2에게 약정한 내용대로 이행각서를 작성해 줄 것을 요구하고, 약정금을 변제하지 못할 경우 신축 빌라를 대물로 지급하기로 하는 내용의 매매계약서 작성도 요구하였다. 원고는 피고의 요구대로 이행각서와 매매계약서를 작성하였고, 피고는 이를 소외 1, 소외 2에게 전달하였다. 사정이 이와 같다면 피고는 단순히 소외 1, 소외 2에게 원고를 소개하는 정도를 넘어서 대여금의 액수와 변제기, 이자, 담보제공의 방법 등을 교섭, 확정하는 등 그들 사이의 금전거래에 핵심적 역할을 수행하며 거래 중요부분에 깊숙이 개입한 것으로 보인다.

③ 더욱이 소외 1, 소외 2는 자신들이 마련하여 피고에게 현금 등으로 지급하였다고 주장하는 400,000,000원의 출처를 객관적으로 증명하지 못하였을 뿐만 아니라 원고로부터 송금받은 변제금 상당액을 송금 직후 현금으로 인출하였는데 이는 소외 3 이 사용하던 소외 9 명의 계좌에 현금이 입금된 시기 및 그 금액과 일치하는 부분이 있고, 특히 소외 1이 원고로부터 변제받은 돈을 출금하여 발행받은 50,000,000원권 수표를 피고가 배서하고 사용한 사정 등에 비추어 보면 소외 1, 소외 2가 원고에게 대여한 자금을 마련하는 데 피고가 개입하였을 가능성을 배제할 수 없다(수사기관은 소외 1, 소외 2가 원고에게 대여하였다는 돈이 실제 소외 3 의 돈이고, 소외 3 이 피고와 공동하여 이를 대여하였다는 이유로 소외 3 을 대부업법 위반으로 기소하였다).

④ 피고가 중개하여 약정한 이율은 연 150% 상당이었고, 실제 소외 1, 소외 2가 수취한 금액을 기준으로 하더라도 그들이 원고로부터 수취한 이자는 대략 연 96%, 115%에 해당하는바 이는 이자제한법상 최고이자율 연 25%에 비해 지극히 높은 이율에 해당하여 위법성이 적지 않다.

⑤ 또한 피고는 소외 2로부터 전달받은 400,000,000원 중 115,600,000원을 공제하고 나머지 284,400,000원만을 원고에게 송금하여 주었는데, 피고는 위 돈을 피고의 원고에 대한 기존 대여금 이자 및 중개수수료 명목 등으로 공제하였다고 진술하였다. 이에 의하면 피고는 원고가 소외 1, 소외 2로부터 금전을 차용하는 과정에서 대여원금의 약 28.9%에 해당하는 막대한 이익을 취득한 것인데, 이는 피고가 원고, 소외 1, 소외 2의 금전거래에 적극적으로 관여하게 된 동기로 보인다.

⑥ 한편 구 대부업법 제11조의2 제2, 3, 6항, 같은 법 시행령 제6조의5에 의하면 미등록 대부중개업자 등은 대부를 받는 거래상대방으로부터 대부중개와 관련하여 중개수수료를 받아서는 아니 되고, 대부업자로부터 대부금 400,000,000원에 대해 지급받을 수 있는 중개수수료도 12,150,000원{= 450,000원 + (400,000,000원 - 10,000,000원) × 3/100}을 초과할 수 없으며, 구 대부업법 제19조 제2항 제6호에 의하면 이를 위반하는 경우 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 피고가 소외 1, 소외 2가 원고에게 대여한 원금에서 자신의 원고에 대한 채권 변제금 및 중개수수료를 먼저 공제한 행위는 차주인 원고에게서 중개수수료를 지급받은 것에 해당하여 위법하고, 설령 소외 1, 소외 2에게서 중개수수료를 지급받은 것으로 보아 위 돈을 대여원금에서 공제한다 하더라도 그 금액 역시 대부업법이 정한 중개수수료 한도액을 초과하는 것이어서 위법하다[피고가 공제한 115,600,000원 중 중개수수료로 지급받은 금액에 대해서는 구체적인 주장이 없으나, 같은 날 원고가 피고에게 기존 대여금의 변제조로 현금 63,000,000원을 지급하였다는 당사자의 일치된 주장(별지2 순번 9번) 및 이에 부합하는 갑 제4호증 기재에 의하면 피고가 중개수수료로 지급받은 돈은 52,600,000원(= 115,600,000원 - 63,000,000원) 상당으로 보인다].

다. 손해배상의 범위

1) 피고와 소외 1, 소외 2의 공동불법행위로 인하여 원고가 입은 손해는 이자제한법이 정한 제한이자율을 초과하여 변제한 이자 내지 지연손해금 상당이다. 살피건대 원고가 2015. 12. 23. 소외 1, 소외 2로부터 각 200,000,000원을 차용하고, 소외 2에게 2016. 9. 6.부터 2016. 12. 28.까지 합계 435,000,000원, 소외 1에게 2016. 9. 2.부터 2016. 9. 13.까지 합계 340,000,000원을 각 변제한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고가 소외 1, 소외 2에게 변제한 금원을 이자제한법이 정한 제한이자율에 따라 산정한 이자, 지연손해금 및 원본 순서로 법정 변제충당하면 별지4 기재와 같다. 결국 원고가 이자제한법 제한이자율을 초과하여 소외 1에게 변제한 돈은 104,750,787원, 소외 2에게 변제한 돈은 191,258,447원이 됨은 계산상 명백하다.

2) 책임의 제한

가해행위가 영득행위인 경우라고 하더라도, 과실상계를 인정하면 가해자로 하여금 불법행위로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하여 공평 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 가져오는 경우가 아닌 한 과실상계가 허용된다고 할 것이다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다13637 전원합의체 판결 참조).

원고는 사업상 급박한 자금을 조달하기 위한 목적에서 자발적으로 이자제한법상 제한이자율을 초과하는 금전소비대차계약을 체결한 것으로 보이는 점(원고는 피고로부터 소외 1, 소외 2를 소개받고, 그들로부터 금전을 차용할 당시 강압 기타 어떠한 위법행위가 있었다고 주장한 바 없다), 피고는 당초 원고로부터 400,000,000원의 대여를 요청받고 대주를 물색하여 소외 1과 소외 2를 소개하였던 것으로 보이는 점, 만일 피고가 직접 원고에게 400,000,000원을 대여하였다면 이자제한법상 최고이자율 보다 높은 대부업법상 이율(연 34.9%)을 적용할 수 있었을 것으로 보이는 점, 원고는 변제기를 도과한 이후 소외 1과 소외 2가 원고의 사무실에 직접 찾아와 변제를 독촉하는 상황이 발생하자 그 이후에야 소외 1과 소외 2에게 차용원리금을 변제하기 시작하였는데, 그 과정에 피고가 개입하였다는 자료는 없는 점, 피고는 이자변제와 중개수수료 명목으로 공제한 115,600,000원 외에는 소외 1, 소외 2가 원고로부터 이자제한법을 초과하여 수취한 이자 및 지연손해금을 분배받았다고 인정할 증거가 없고, 위 115,600,000원 중 63,000,000원은 원고의 피고에 대한 기존 차용원리금의 변제에 충당되기도 한 점 등 여러 사정을 보태어 보면 과실상계를 인정하더라도 피고로 하여금 불법행위로 인한 이익을 최종 보유하게 하는 등 공평이념이나 신의칙에 반하는 결과가 발생할 것으로 보이지는 않으므로 피고의 책임을 50%로 제한함이 상당하다.

라. 소결론

따라서 피고는 불법행위에 따른 손해배상으로 원고에게 148,004,617원{= (소외 1 104,750,787원 + 소외 2 191,258,447원) × 50%}과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 결 론

그렇다면 피고는 원고에게 637,501,476원(= 부당이득반환액 489,496,859원 + 손해배상액 148,004,617원) 중 원고가 구하는 632,331,951원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2017. 6. 27.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 법원 판결 선고일인 2020. 5. 7.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

따라서 원고의 청구를 모두 기각한 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 위 인정금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하고, 피고에게 위 금원의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

(별지 생략)