판시사항

[1] 노동조합이 실질적으로 구조조정 실시 자체를 반대하기 위하여 쟁의행위에 나아간 경우 그 목적의 정당성을 인정할 수 있는지 여부 및 쟁의행위에서 추구되는 목적 중 일부가 정당하지 못한 경우 쟁의행위 전체의 정당성 판단 기준

[2] 회사의 긴박한 경영상의 필요에 의하여 실시되는 정리해고 자체를 전혀 수용할 수 없다는 노동조합 측의 입장 관철을 주된 목적으로 하는 쟁의행위는 그 목적의 정당성이 인정되지 않는다고 한 원심판단을 수긍한 사례

[3] 사용자가 경영권의 본질에 속하여 단체교섭의 대상이 될 수 없는 사항에 관하여 노동조합과 ‘합의’하여 시행한다는 취지의 단체협약의 일부 조항이 있는 경우, 그 ‘합의’ 의미의 해석 기준

[4] ‘노동조합과의 합의에 의하여 정리해고를 실시할 수 있다’는 취지의 단체협약 조항에 의하더라도 쟁의행위의 목적이 정당화될 수는 없다는 이유로, 노동조합 지부장 등 피고인들에 대한 업무방해의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[5] 공모공동정범의 공모자들에게 공모한 범행 외에 부수적으로 파생된 범죄에 대하여도 암묵적 공모와 기능적 행위지배가 있다고 인정하기 위한 판단 기준

[6] 노동조합 지부장 등 피고인들이 자동차공장 점거파업 과정에서 벌어진 노조원들의 폭행, 체포, 상해 등의 범죄행위들 중 일부에 대하여 구체적으로 모의하거나 이를 직접 분담·실행한 바가 없었더라도, 각 범행에 대한 암묵적인 공모는 물론 그 범행들에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 한 자에 해당한다고 보아 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반 등의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[7] 총포·도검·화약류 등 단속법 제11조 제1항에서 규정한 ‘모의총포’의 요건 중 ‘총포와 아주 비슷하게 보이는 것’의 의미 및 같은 법 시행령 제13조, [별표 5의2] 제2호의 모의총포에 해당하기 위한 요건

[8] 노동조합 지부장인 피고인이 자동차공장 점거파업에서 제작·사용한 ‘다연발 대포’ 발사체가 총포·도검·화약류 등 단속법 시행령 제13조, [별표 5의2]에 정한 ‘모의총포’에 해당함을 인정할 증거가 없다는 이유로, 같은 법 위반의 공소사실을 무죄로 선고한 원심의 결론을 수긍한 사례

판결요지

[1] 정리해고나 사업조직의 통폐합 등 기업의 구조조정의 실시 여부는 경영주체의 고도의 경영상 결단에 속하는 사항으로서 이는 원칙적으로 단체교섭의 대상이 될 수 없고, 그것이 긴박한 경영상의 필요나 합리적 이유 없이 불순한 의도로 추진되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 노동조합이 실질적으로 그 실시 자체를 반대하기 위하여 쟁의행위에 나아간다면, 비록 그 실시로 인하여 근로자들의 지위나 근로조건의 변경이 필연적으로 수반된다고 하더라도 그 쟁의행위는 목적의 정당성을 인정할 수 없다. 또한 쟁의행위에서 추구되는 목적이 여러 가지이고 그 중 일부가 정당하지 못한 경우에는 주된 목적 내지 진정한 목적의 당부에 의하여 그 쟁의목적의 당부를 판단하여야 하고, 부당한 요구사항을 제외하였다면 쟁의행위를 하지 않았을 것이라고 인정되는 경우에는 그 쟁의행위 전체가 정당성을 갖지 못한다고 보아야 한다.

[2] 쟁의행위의 주된 목적이 회사의 긴박한 경영상의 필요에 의하여 실시되는 정리해고 자체를 전혀 수용할 수 없다는 노동조합 측의 입장을 관철하기 위한 것이고, 이러한 노동조합 측의 요구는 사용자의 정리해고에 관한 권한 자체를 전면적으로 부정하고 경영권의 본질적인 내용을 침해하는 것으로서 단체교섭의 대상이 될 수 없는 사항에 관한 것이므로, 그와 같은 요구사항을 내용으로 하는 위 쟁의행위는 그 목적의 정당성을 인정받을 수 없다고 한 원심판단을 수긍한 사례.

[3] 사용자가 경영권의 본질에 속하여 단체교섭의 대상이 될 수 없는 사항에 관하여 노동조합과 ‘합의’하여 시행한다는 취지의 단체협약의 일부 조항이 있는 경우, 그 조항 하나만을 주목하여 쉽게 사용자의 경영권의 일부 포기나 중대한 제한을 인정하여서는 아니되고, 그와 같은 단체협약을 체결하게 된 경위와 당시의 상황, 단체협약의 다른 조항과의 관계, 권한에는 책임이 따른다는 원칙에 입각하여 노동조합이 경영에 대한 책임까지도 분담하고 있는지 여부 등을 종합적으로 검토하여 그 조항에 기재된 ‘합의’의 의미를 해석하여야 한다.

[4] 회사와 노동조합이 체결한 단체협약서의 전체 내용, 단체협약 체결 당시의 상황 등 여러 사정에 비추어, ‘노동조합과의 합의에 의하여 정리해고를 실시할 수 있다’는 취지의 단체협약 조항의 진정한 의미는 ‘회사가 정리해고 등 경영상 결단을 하기 위해서는 반드시 노동조합과 사전에 합의하여야 한다는 취지가 아니라 사전에 노동조합에 해고 기준 등에 관하여 필요한 의견을 제시할 기회를 주고 그 의견을 성실히 참고하게 함으로써 구조조정의 합리성과 공정성을 담보하고자 하는 협의의 취지’로 해석하여야 하고, 그와 같은 단체협약 조항에 의하더라도 쟁의행위의 목적이 정당화될 수는 없다는 이유로, 노동조합 지부장 등 피고인들에 대한 업무방해의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

[5] 공모공동정범의 경우, 범죄의 수단과 태양, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉가능성과 예상되는 반응 등 제반 상황에 비추어, 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 족한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었다고 하더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 한다.

[6] 전국금속노동조합 쌍용자동차 지부(이하 ‘쌍용자동차 노동조합’라 한다)의 자동차공장 점거파업 과정에서의 피고인들의 지위, 역할, 점거파업 과정에서 벌어진 집단 폭력행위의 성격과 경위, 그 규모와 형태, 구체적인 방법과 진행 과정, 위 노동조합의 지휘체계 등 여러 사정을 종합할 때, 위 노동조합 지부장 등 피고인들이 위 점거파업 과정에서 벌어진 노조원들의 폭행, 체포, 상해 등의 범죄행위들 중 일부에 대하여 구체적으로 모의하거나 이를 직접 분담하여 실행한 바가 없었더라도, 각 범행에 대한 암묵적인 공모는 물론 그 범행들에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 한 자에 해당한다고 보아, 이들에 대한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반 등의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

[7] 총포·도검·화약류 등 단속법 제11조 제1항은 ‘총포와 아주 비슷하게 보이는 것’으로서 대통령령이 정하는 요건을 충족하는 물건을 ‘모의총포’로 규정하고 그 제조·판매·소지를 금지하고 있는데, 여기서 ‘총포와 아주 비슷하게 보이는 것’이라 함은 총포와 모양이 유사한 경우뿐만 아니라 총포와 기능이 유사하여 총포와 아주 비슷하다고 여겨지는 경우를 포함하는 개념이므로, 총포와의 모양의 유사성을 요건으로 하는 같은 법 시행령 제13조, [별표 5의2] 제1호의 경우와 달리 이를 요건으로 하지 않는 [별표 5의2] 제2호의 모의총포의 경우에는 같은 호에서 정한 기능 및 구조를 갖추어 전체적으로 총포와의 유사성이 인정되면 이에 해당한다.

[8] 노동조합 지부장인 피고인이 자동차공장 점거파업에서 제작·사용한 ‘다연발 대포’ 발사체가 총포와 모양이 아주 비슷하지는 않다는 이유로 총포·도검·화약류 등 단속법 시행령 제13조, [별표 5의2] 제2호의 모의총포에 해당하지 않는다고 한 원심판단은 잘못이지만, 같은 법 위반의 공소사실에 위 제2호 각 목에 규정된 발사되는 물체의 크기, 무게, 운동에너지, 앞부분의 모양, 순간폭발음의 정도, 가연성 불꽃의 유무 등의 구성요건요소가 포함되어 있지 않고 기록상 이를 인정하기에 충분한 증거도 보이지 아니하므로, 위 공소사실을 무죄로 선고한 원심의 결론을 수긍한 사례.

참조조문

[1] 형법 제20조, 노동조합 및 노동관계조정법 제1조, 제4조, 제37조 제1항 / [2] 형법 제20조, 제314조 제1항, 노동조합 및 노동관계조정법 제1조, 제4조, 제37조 제1항 / [3] 노동조합 및 노동관계조정법 제30조 / [4] 형법 제20조, 제314조 제1항, 노동조합 및 노동관계조정법 제4조, 제30조, 제37조 제1항 / [5] 형법 제30조 / [6] 형법 제30조, 제136조 제1항, 제144조, 제257조 제1항, 제260조 제1항, 제276조 제1항, 제278조, 제281조 제1항, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항, 제3조 제1항 / [7] 총포·도검·화약류 등 단속법 제11조 제1항, 총포·도검·화약류 등 단속법 시행령 제13조, [별표 5의2] 제1호, 제2호 / [8] 총포·도검·화약류 등 단속법 제11조 제1항, 제73조 제1호, 총포·도검·화약류 등 단속법 시행령 제13조, [별표 5의2] 제1호, 제2호

피 고 인

피고인 1 외 20인  

상 고 인

피고인들 및 검사 

변 호 인

변호사 권두섭 외 8인 

원심판결

서울고법 2010. 8. 9. 선고 2010노733, 1858 판결

주 문

상고를 모두 기각한다.

이 유

상고이유를 본다.

1. 피고인들의 상고이유에 대한 판단

가. 상고이유 제1점에 관하여

정리해고나 사업조직의 통폐합 등 기업의 구조조정의 실시 여부는 경영주체의 고도의 경영상 결단에 속하는 사항으로서 이는 원칙적으로 단체교섭의 대상이 될 수 없고, 그것이 긴박한 경영상의 필요나 합리적 이유 없이 불순한 의도로 추진되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 노동조합이 실질적으로 그 실시 자체를 반대하기 위하여 쟁의행위에 나아간다면, 비록 그 실시로 인하여 근로자들의 지위나 근로조건의 변경이 필연적으로 수반된다고 하더라도 그 쟁의행위는 목적의 정당성을 인정할 수 없다( 대법원 2001. 4. 24. 선고 99도4893 판결, 대법원 2002. 2. 26. 선고 99도5380 판결 등 참조). 또한 쟁의행위에서 추구되는 목적이 여러 가지이고 그 중 일부가 정당하지 못한 경우에는 주된 목적 내지 진정한 목적의 당부에 의하여 그 쟁의목적의 당부를 판단하여야 할 것이고, 부당한 요구사항을 제외하였다면 쟁의행위를 하지 않았을 것이라고 인정되는 경우에는 그 쟁의행위 전체가 정당성을 갖지 못한다고 보아야 한다( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001도1863 판결, 대법원 2004. 4. 9. 선고 2002도7368 판결 등 참조). 한편 사용자가 경영권의 본질에 속하여 단체교섭의 대상이 될 수 없는 사항에 관하여 노동조합과 ‘합의’하여 시행한다는 취지의 단체협약의 일부 조항이 있는 경우, 그 조항 하나만을 주목하여 쉽게 사용자의 경영권의 일부 포기나 중대한 제한을 인정하여서는 아니되고, 그와 같은 단체협약을 체결하게 된 경위와 당시의 상황, 단체협약의 다른 조항과의 관계, 권한에는 책임이 따른다는 원칙에 입각하여 노동조합이 경영에 대한 책임까지도 분담하고 있는지 여부 등을 종합적으로 검토하여 그 조항에 기재된 ‘합의’의 의미를 해석하여야 한다( 대법원 2002. 2. 26. 선고 99도5380 판결, 대법원 2003. 2. 11. 선고 2000도4169 판결 등 참조).

원심은, 그 판시와 같은 이 사건 정리해고의 추진 배경, 당시의 회사 재무상태, 정리해고의 회피를 위한 회사의 노력과 그에 대한 노동조합의 반응, 이 사건 쟁의행위 과정에서 노동조합이 보인 태도 등의 여러 사정을 종합하여, 이 사건 쟁의행위의 주된 목적은 회사의 긴박한 경영상의 필요에 의하여 실시되는 정리해고 자체를 전혀 수용할 수 없다는 노동조합 측의 입장을 관철하기 위한 것이라고 인정한 다음, 이러한 노동조합 측의 요구는 사용자의 정리해고에 관한 권한 자체를 전면적으로 부정하고 경영권의 본질적인 내용을 침해하는 것으로서 단체교섭의 대상이 될 수 없는 사항에 관한 것이므로, 그와 같은 요구사항을 내용으로 하는 이 사건 쟁의행위는 그 목적의 정당성을 인정받을 수 없다고 판단하였다.

나아가 원심은, 그 판시와 같은 이 사건 단체협약서의 전체 내용, 단체협약 체결 당시의 상황 등 여러 사정에 비추어 보면, '노동조합과의 합의에 의하여 정리해고를 실시할 수 있다'는 취지의 그 판시 단체협약 조항의 진정한 의미는 "회사가 정리해고 등 경영상 결단을 하기 위해서는 반드시 노동조합과 사전에 합의하여야 한다는 취지가 아니라 사전에 노동조합에 해고의 기준 등에 관하여 필요한 의견을 제시할 기회를 주고 노동조합의 의견을 성실히 참고하게 함으로써 구조조정의 합리성과 공정성을 담보하고자 하는 '협의'의 취지"로 해석함이 상당하다고 전제한 다음, 그와 같은 단체협약 조항에 의하더라도 이 사건 쟁의행위의 목적이 정당화될 수는 없다는 이유로, 피고인 10, 16, 17, 19를 제외한 나머지 피고인들에 대하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

원심이 적법하게 채용한 증거들을 원심판결 이유 및 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험칙에 반하여 사실을 오인하거나 쟁의행위의 정당성 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

나. 상고이유 제2점에 관하여

형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라고 하더라도, 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 때에는, 다른 공모자에 의하여 실행된 범행에 대하여 공모공동정범으로서의 죄책을 진다( 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 등 참조). 그리고 이 경우, 범죄의 수단과 태양, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉가능성과 예상되는 반응 등 제반 상황에 비추어, 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 족한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었다고 하더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 할 것이다( 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도428 판결 등 참조).

원심은, 그 판시와 같은 이 사건 점거파업 과정에서의 피고인들의 지위, 역할, 점거파업 과정에서 벌어진 집단 폭력행위의 성격과 경위, 그 규모와 형태, 구체적인 방법과 진행 과정, 이 사건 노동조합의 지휘체계 등의 여러 사정을 종합하면, 피고인 10, 16, 17, 19를 제외한 나머지 피고인들은 이 사건 점거파업 과정에서 벌어진 그 판시 폭행, 체포, 상해 등의 범죄행위들 중 일부에 대하여 구체적으로 모의하거나 이를 직접 분담하여 실행한 바가 없었다 하더라도, 각 범행에 대한 암묵적인 공모는 물론 그 범행들에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 한 자에 해당한다고 보아, 위 나머지 피고인들에 대하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

원심이 적법하게 채용한 증거들을 원심판결 이유 및 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험칙에 반하여 사실을 오인하거나 공모공동정범의 성립요건 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

다. 상고이유 제3점에 관하여

피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있고( 형사소송법 제313조 제1항), 문서의 사본이라도 피고인이 증거로 함에 동의하였고 진정으로 작성되었음이 인정되는 경우이거나 동의하지 아니하였더라도 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서인 경우에는 그 증거능력이 있다( 대법원 1991. 5. 10. 선고 90도2601 판결, 대법원 2007. 7. 13. 선고 2007도2853 판결 등 참조).

기록에 의하면, 이 사건 수첩사본은 그 작성자인 공소외인의 진술에 의하여 그 진정성립이 인정될 뿐 아니라 그 작성경위와 내용 및 형식에 비추어 볼 때 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 것으로 보이므로 그 증거능력이 있다.

같은 취지에서 이 사건 수첩사본의 증거능력을 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 문서의 증거능력 등에 관한 법리오해의 위법이 없다.

라. 상고이유 제4점에 관하여

형사소송법 제254조 제4항이 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에는 영향이 없다( 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도2556 판결 등 참조).

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 공소사실 중 일부에 범행 시각, 장소 등이 구체적으로 기재되어 있지 않다고 하더라도 그 범행의 수단과 방법, 피해 발생 시각 및 장소 등 이 부분 공소사실의 다른 기재사항에 의하여 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 공소사실을 특정할 수 있고 피고인의 방어권 행사에도 지장이 없다고 보이므로, 이 사건 공소제기의 효력에는 아무런 영향이 없다.

원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소사실의 특정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 검사의 상고이유에 대한 판단

가. 피고인 16에 대한 상고이유에 관하여

형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다( 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 등 참조).

원심은, 피고인 16이 이 사건 점거파업을 주도한 중앙쟁의대책위원회 회의에 몇 차례 참석하여 그 회의결과를 조합원들에게 전달하는 등의 활동을 하였다고 하더라도, 피고인 16이 그와 같은 역할을 수행하게 된 경위, 중앙쟁의대책위원회의 의사결정에 관여한 정도 등 그 판시와 같은 여러 사정을 고려하면, 피고인 16에게는 이 사건 점거파업 과정에서 다른 조합원 등에 의하여 실행된 개별 범죄에 대한 기능적 행위지배가 있었다고 볼 수 없다는 이유로, 위 피고인에 대한 이 부분 각 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였다.

관계 증거를 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공모공동정범의 성립요건 등에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙에 위반한 위법이 없다.

나. 피고인 1에 대한 상고이유에 관하여

총포·도검·화약류 등 단속법 제11조 제1항은 ‘총포와 아주 비슷하게 보이는 것’으로서 대통령령이 정하는 요건을 충족하는 물건을 ‘모의총포’로 규정하고 그 제조·판매·소지를 금지하고 있는데, 여기서 ‘총포와 아주 비슷하게 보이는 것’이라 함은 총포와 모양이 유사한 경우뿐만 아니라 총포와 기능이 유사하여 총포와 아주 비슷하다고 여겨지는 경우를 포함하는 개념이라고 할 것이므로, 총포와의 모양의 유사성을 요건으로 하는 총포·도검·화약류 등 단속법 시행령 제13조, [별표 5의2] 제1호의 경우와 달리 이를 요건으로 하지 않는 [별표 5의2] 제2호 소정의 모의총포의 경우에는 위 제2호에서 정한 기능 및 구조를 갖추어 전체적으로 총포와의 유사성이 인정되면 이에 해당하는 것으로 볼 것이다.

원심이 이와 다른 견지에서 이 사건 발사체가 총포와 모양이 아주 비슷하지는 않다는 이유로 위 [별표 5의2] 제2호 소정의 모의총포에 해당하지 않는다고 판단한 것은 잘못이다. 그러나 이 부분 공소사실 자체에 의하더라도 위 [별표 5의2] 제2호 각 목에 규정된 발사되는 물체의 크기, 무게, 운동에너지, 앞부분의 모양, 순간폭발음의 정도, 가연성 불꽃의 유무 등의 구성요건요소가 포함되어 있지 아니할 뿐만 아니라 기록상 이를 인정하기에 충분한 증거도 보이지 아니하므로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 결론은 옳다.

원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장 
대법관 
이인복 
 
대법관 
이홍훈 
주심 
대법관 
김능환 
 
대법관 
민일영 
의견주셔서 감사합니다!