대법원 2018. 6. 19. 선고 2017도19422 판결 [의료법위반] [공2018하,1423]

판시사항

[1] 무면허 의료행위를 엄격히 금지하는 의료법 제27조 제1항에서 정한 ‘의료행위’의 의미와 범위

[2] 의료기사 등에 관한 법률 제1조, 제2조, 제3조 및 같은 법 시행령 제2조가 의료기사의 면허를 가진 사람에게 의사 또는 치과의사의 지도에 따라 의료행위 중 위 시행령 제2조 제1항에서 정한 일정한 분야의 업무를 할 수 있도록 허용하는 취지 / 의료기사가 의료기사 등에 관한 법률 및 같은 법 시행령에서 정한 업무의 범위와 한계를 벗어나는 의료행위를 한 경우, 무면허 의료행위에 해당하는지 여부(적극) 및 의사나 치과의사의 지시나 지도에 따라 이루어졌더라도 마찬가지인지 여부(적극)

[3] 치과의사 피고인 갑과 치과위생사 피고인 을이 공모하여, 환자의 충치에 대한 복합레진 충전 치료 과정에서 의료인 아닌 피고인 을이 의료행위인 에칭과 본딩 시술을 함으로써 의료법을 위반하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정을 종합하면, 충치치료 과정에서 이루어지는 에칭과 본딩 시술은 의료기사 등에 관한 법률 및 같은 법 시행령이 허용하는 치과위생사의 업무 범위와 한계를 벗어나는 의료행위로서 의료인인 치과의사만 할 수 있고, 비록 피고인 을이 피고인 갑의 지도나 감독 아래 이러한 시술을 하였더라도 무면허 의료행위에 해당한다고 한 사례

판결요지

[1] 의료법 제27조 제1항은 의료인에게만 의료행위를 허용하고, 의료인이라고 하더라도 면허된 의료행위만 할 수 있도록 하여, 무면허 의료행위를 엄격히 금지하고 있다. 여기서 ‘의료행위’란 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다. ‘의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려’는 추상적 위험으로도 충분하므로, 구체적으로 환자에게 위험이 발생하지 아니하였다고 해서 보건위생상의 위해가 없다고 할 수는 없다.

[2] 의료기사 등에 관한 법률(이하 ‘의료기사법’이라고 한다) 제1조, 제2조, 제3조 및 같은 법 시행령 제2조는 임상병리사, 방사선사, 물리치료사, 작업치료사, 치과기공사, 치과위생사를 의료기사로 분류하고, 의료기사의 면허를 가진 사람에게 의사 또는 치과의사의 지도에 따라 의료행위 중 위 시행령 제2조 제1항에서 정하는 일정한 분야의 업무를 할 수 있도록 허용하고 있다. 이는 의료인만이 의료행위를 할 수 있음을 원칙으로 하되, 의료행위 중에서 사람의 생명이나 신체 또는 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 적은 특정 분야에 관하여, 그 특정 분야의 의료행위가 인체에 가져올 수 있는 위험성 등에 대하여 지식과 경험을 획득하여, 그 의료행위로 인한 인체의 반응을 확인하고 이상 유무를 판단하며 상황에 대처할 수 있는 능력을 가졌다고 인정되는 사람에게 면허를 부여하고, 그들로 하여금 그 특정 분야의 의료행위를 의사의 지도에 따라서 제한적으로 행할 수 있도록 허용하는 취지라고 보아야 한다.

따라서 의료기사라 할지라도 의료기사법 및 같은 법 시행령이 정하고 있는 업무의 범위와 한계를 벗어나는 의료행위를 하였다면 무면허 의료행위에 해당하고, 이는 비록 의사나 치과의사의 지시나 지도에 따라 이루어졌더라도 마찬가지이다.

[3] 치과의사 피고인 갑과 치과위생사 피고인 을이 공모하여, 환자의 충치에 대한 복합레진 충전 치료 과정에서 의료인 아닌 피고인 을이 의료행위인 에칭과 본딩 시술을 함으로써 의료법을 위반하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정을 종합하면, 충치예방을 위해 시술되는 치면열구전색술(이른바 ‘실런트’) 과정에서 이루어지는 에칭과 본딩 시술과 달리, 충치치료 과정에서 이루어지는 에칭과 본딩 시술은 의료기사 등에 관한 법률 및 같은 법 시행령이 허용하고 있는 치과위생사의 업무 범위와 한계를 벗어나는 의료행위로서 의료인인 치과의사만이 할 수 있고, 비록 피고인 을이 피고인 갑의 지도나 감독 아래 이러한 시술을 하였더라도 무면허 의료행위에 해당한다고 한 사례.

참조조문

[1] 의료법 제27조 제1항 / [2] 의료기사 등에 관한 법률 제1조, 제2조, 제3조, 의료기사 등에 관한 법률 시행령 제2조 제1항 / [3] 형법 제30조, 의료법 제27조 제1항, 구 의료법(2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것) 제87조 제1항 제2호, 의료기사 등에 관한 법률 제1조, 제2조, 제3조, 의료기사 등에 관한 법률 시행령 제2조 제1항 제6호

참조판례

[1] 대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결(공2012상, 1031) / [2] 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도2014 판결(공2002하, 2265), 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4655 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도1337 판결

피 고 인

피고인 1 외 1인  

상 고 인

피고인들  

변 호 인

법무법인 베스트로 담당변호사 임성문  

원심판결

대전지방법원 2017. 11. 2. 선고 2016노3284 판결

주 문

상고를 모두 기각한다.

이 유

상고이유를 판단한다.

1. 가. 의료법 제27조 제1항은 의료인에게만 의료행위를 허용하고, 의료인이라고 하더라도 면허된 의료행위만 할 수 있도록 하여, 무면허 의료행위를 엄격히 금지하고 있다. 여기서 ‘의료행위’라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다. ‘의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려’는 추상적 위험으로도 충분하므로, 구체적으로 환자에게 위험이 발생하지 아니하였다고 해서 보건위생상의 위해가 없다고 할 수는 없다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결 참조).

나. 한편 의료기사 등에 관한 법률(이하 ‘의료기사법’이라고 한다) 제1조, 제2조, 제3조 및 의료기사 등에 관한 법률 시행령(이하 ‘의료기사법 시행령’이라고 한다) 제2조는 임상병리사, 방사선사, 물리치료사, 작업치료사, 치과기공사, 치과위생사를 의료기사로 분류하고, 의료기사의 면허를 가진 사람에게 의사 또는 치과의사의 지도에 따라 의료행위 중 위 시행령 제2조 제1항에서 정하는 일정한 분야의 업무를 할 수 있도록 허용하고 있다. 이는 의료인만이 의료행위를 할 수 있음을 원칙으로 하되, 의료행위 중에서 사람의 생명이나 신체 또는 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 적은 특정 분야에 관하여, 그 특정 분야의 의료행위가 인체에 가져올 수 있는 위험성 등에 대하여 지식과 경험을 획득하여, 그 의료행위로 인한 인체의 반응을 확인하고 이상 유무를 판단하며 상황에 대처할 수 있는 능력을 가졌다고 인정되는 사람에게 면허를 부여하고, 그들로 하여금 그 특정 분야의 의료행위를 의사의 지도에 따라서 제한적으로 행할 수 있도록 허용하는 취지라고 보아야 한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도2014 판결 참조).

다. 따라서 의료기사라 할지라도 의료기사법 및 같은 법 시행령이 정하고 있는 업무의 범위와 한계를 벗어나는 의료행위를 하였다면 무면허 의료행위에 해당하고, 이는 비록 의사나 치과의사의 지시나 지도에 따라 이루어졌다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4655 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도1337 판결 참조).

2. 제1심과 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다.

가. 충치에 대한 복합레진 충전 치료의 절차는 크게, 치아 삭제를 통한 와동 형성, 에칭, 프라이밍, 본딩, 레진 충전 및 교합 조정으로 이루어진다. ‘에칭’은, 산(acid) 성분이 있는 치아부식제를 도포하여, 치아의 법랑질 또는 법랑질과 상아질을 부식시킴으로써 표면의 접착력을 높인다. 법랑질보다 무기성분의 양이 적은 상아질은, 에칭을 거치면 수산화인회석이 빠져나가고 유기성분의 교원섬유망이 노출되는데, 법랑질과 달리 상아질은 그 후 프라이머를 도포하는 처치(‘프라이밍’)가 없이는 접착레진을 침투시키기 어렵다. ‘본딩’은 법랑질과 상아질에 접착레진을 바르는 것으로, 복합레진을 접착시키기 전에 이루어지는 마지막 처치 과정이다.

나. 과거에는 에칭, 프라이밍, 본딩의 3단계 접착 방법을 썼으나, 현재는 각 단계를 결합한 제품을 사용하는 경우도 있다.

다. 충치치료 과정에서는, 치아 삭제로 인하여 와동이 형성됨에 따라 치아의 상아질이 노출되는 경우가 흔하고, 경우에 따라서는 치아의 신경이나 치수까지 노출될 수 있다. 수분이 많은 상아질에서의 레진 접착 과정은, 기술에 민감하고, 복합레진 충전물의 수명에 결정적인 영향을 미치는 중요한 과정이다. 치아 삭제 후에는 복합레진을 충전하기까지 치아의 환부가 환자의 침이나 세균 등에 의하여 오염되지 않도록 함이 매우 중요하고, 환부가 오염되면 충치 치료 자체가 실패할 수도 있다.

라. 충치예방을 위해 시술되는 치면열구전색술(이른바 ‘실런트’, 이하 ‘실런트’라고 한다) 과정에서도 에칭과 본딩 시술이 이루어지는데, 보건복지부는 이를 치과위생사에게 허용되는 업무로 보고 있다. 실런트는 충치의 예방을 위해 이루어지는 시술로, 치아 삭제 없이 치아에 복합레진을 전색하고, 크게 에칭, 본딩, 레진 충전 및 교합 조정의 순서로 구성된다. 실런트는 치아 삭제를 하지 않으므로, 치아의 상아질이 거의 노출되지 않고, 치아의 법랑질에서만 시술이 이루어진다.

3. 위와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 충치치료 과정에서 이루어지는 에칭과 본딩 시술은, 의료기사법 및 같은 법 시행령이 허용하고 있는 치과위생사의 업무의 범위와 한계를 벗어나는 의료행위로서, 의료인인 치과의사만이 할 수 있다고 봄이 타당하고, 비록 치과위생사가 치과의사의 지도나 감독 아래 이러한 시술을 하였더라도 무면허 의료행위에 해당한다고 보아야 한다. 그 근거는 다음과 같다.

가. 충치치료 과정에서 이루어지는 에칭과 본딩 시술은, 그 부식제나 접착제가 치아의 법랑질뿐만 아니라 상아질 등에 직접 접촉하여 물리적·화학적 변화를 일으킬 수 있으므로, 의료인이 아닌 사람에 의해 실시될 경우 환자의 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위로서 의료행위에 해당한다.

나. 한편 실런트 과정에서 이루어지는 에칭과 본딩 시술 역시 의료행위에 해당하나, 이는 치아 질환의 예방과 위생을 위한 목적으로, 치아 삭제 없이 입안의 오염물질에 상시 노출되는 치아의 법랑질 부분에 시술이 이루어지므로, 의료기사법 시행령 제2조 제1항 제6호에서 치과위생사의 업무범위와 한계로 규정한 ‘치석 등 침착물 제거, 불소 도포, 임시 충전, 임시 부착물 장착, 부착물 제거, 치아 본뜨기, 교정용 호선의 장착·제거, 그 밖에 치아 및 구강 질환의 예방과 위생에 관한 업무’ 중 ‘그 밖에 치아 및 구강 질환의 예방과 위생에 관한 업무’에 해당한다고 볼 수 있다.

다. 이와 달리, 충치치료 과정에서 이루어지는 에칭과 본딩 시술은 전체 치료과정 중 필수적이고 주요한 부분에 해당하므로, 기본적으로 ‘질환에 대한 치료행위’라고 보아야 하고, 문언의 해석상 의료기사법 시행령 제2조 제1항 제6호에서 치과위생사의 업무범위와 한계로 규정한 업무 중 어느 것에도 해당한다고 볼 수 없다.

라. 나아가 치과위생사가 충치치료 과정에서 에칭과 본딩 시술을 하여 생길 수 있는 보건위생상 위해에 대한 우려의 정도는, 치과위생사가 실런트 과정에서 에칭과 본딩 시술을 하는 경우와 같은 수준에 불과하다고 볼 수도 없다. 충치치료 과정 중 치아에 와동이 형성된 상태에서 실시되는 에칭과 본딩 시술은, 실런트 과정에서 이루어지는 에칭과 본딩 시술과 비교하여, 시술의 목적, 시술의 부위, 시술이 이루어지는 구체적 상황, 요구되는 의학적 전문지식 등에 있어서 실질적인 차이가 있고, 치아 삭제 후 에칭과 본딩 시술을 전후로 시술자를 교체하는 과정에서 시간이 지연되거나 적절하고 지속적인 관찰이 단절되는 등으로 환부가 오염되어 보건위생상 위해가 발생할 위험이 증가할 수도 있기 때문이다. 이는 상고이유 주장과 같이, 충치치료 과정에서 에칭과 본딩 시술이 에칭, 프라이밍, 본딩 과정을 1회로 결합한 이른바 ‘1단계 제품’을 사용하여 이루어진다고 하더라도 마찬가지이다.

마. 한편 상고이유로 내세우는 대법원 2016. 7. 21. 선고 2013도850 전원합의체 판결은 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 않다.

4. 같은 취지에서 피고인들에 대한 의료법 위반의 점을 유죄로 판단한 제1심을 그대로 유지한 원심의 결론은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 치과위생사에게 면허된 의료행위의 해석에 관하여 법리를 오해한 위법이 없다.

5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장 
대법관 
이기택 
주심 
대법관 
박상옥 
 
대법관 
박정화 
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17개 판례에서 인용

  • …'의료행위'라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 말한다(대법원 2018. 6. 19. 선고 2017도19422 판결, 대법원 2020. 1. 9. 선고 2019두50014 판결 등 참조).

  • [1] 대법원 2013. 4. 11. 선고 2010도1388 판결(공2013상, 891), 대법원 2017. 12. 22. 선고 2014도12608 판결(공2018상, 366) / [2] 대법원 2018. 6. 19. 선고 2017도19422 판결(공2018하, 1423)

  • …도록 하여, 무면허 의료행위를 엄격히 금지하고 있다. 여기서 '의료행위'란 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다(대법원 2018. 6. 19. 선고 2017도19422 판결 등 참조).

  • … 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다. 그리고 ‘의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려’는 추상적 위험으로도 충분하므로, 구체적으로 환자에게 위험이 발생하지 아니하였다고 해서 보건위생상의 위해가 없다고 할 수는 없다(대법원 2018. 6. 19. 선고 2017도19422 판결 등 참조).

  • 서울중앙지방법원 2020. 9. 22. 선고 2020고정106 판결PRO

    여기서의 '의료행위'란 '의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위'를 의미한다(대법원 2018. 6. 19. 선고 2017도19422 판결 등 참조)

  • 서울중앙지방법원 2020. 9. 22. 선고 2019고단6619 판결PRO

    여기서의 '의료행위'란 '의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위'를 의미한다(대법원 2018. 6. 19. 선고 2017도19422 판결 등 참조)

  • 서울중앙지방법원 2019. 5. 23. 선고 2018노333 판결PRO

    …생길 우려'는 추상적 위험으로도 충분하므로, 구체적으로 환자에게 위험이 발생하지 아니하였다고 해서 보건위생상의 위해가 없다고 할 수는 없다(대법원 2018. 6. 19. 선고 2017도19422 판결 등 참조). 한편 진찰이라 함은 환자의 용태를 듣고 관찰하여 병상 및 병명을 규명판단하는 것으로서 이와 같은 행위는 사람의 생명이나 또는 공중위생에 위해를 발생케 할 수 있…

  • …료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위로서 영리의 목적으로 행하거나 계속, 반복의 의사로 행하여 질 것을 요하는 것은 아니지만 타인에 대한 것이어야 한다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결, 대법원 2018. 6. 19. 선고 2017도19422 판결, 대법원 2020. 1. 9. 선고 2019두50014 판결 등 참조).

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주석서에서 1회 인용

  • 주석 민법 채권각칙편5 제2장 계약 [특수무명계약 : 의료계약]PRO

    ⋯환자에게 위험이 발생하지 아니하였다고 해서 보건위생상의 위해가 없다고 할 수는 없다( 대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결참조).”는 판결 각주8) 이 그러하다. 이것이 현재의 대법원 태도이다. 종래의 판결과 달리 질병의 치료를 의료행위 개념의 요소로 하지 않은 것이다. 그렇다면 질병의 치료를 전제로 의료행위⋯

    각주8) 대법원 2018. 6. 19. 선고 2017도19422 판결

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