대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결 [공사대금] [공1998.4.15.(56),996]

요약 Beta

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판시사항

[1] 업무집행자가 없는 조합의 업무집행의 방법 및 조합재산의 처분·변경이 특별사무에 관한 업무집행인지 여부(적극)

[2] 수급인의 하자담보책임에 기한 손해배상청구의 방법 및 통상 손해의 범위

[3] 수급인의 하자담보책임에 따른 손해액 산정의 기준 시기 및 방법

판결요지

[1] 업무집행자의 선임에 조합원 전원의 찬성이 있을 것을 요하지 아니하고 업무집행자는 업무집행에 관하여 대리권 있는 것으로 추정하도록 한 민법 제706조 , 제709조의 규정 취지에 비추어 볼 때, 업무집행자가 없는 경우에도 조합의 업무집행에 조합원 전원의 동의는 필요하지 않다고 하여야 할 것이고, 한편 조합재산의 처분·변경도 조합의 업무집행의 범위에 포함된다고 할 것이므로, 결국 업무집행자가 없는 경우에는 조합의 통상사무의 범위에 속하지 아니하는 특별사무에 관한 업무집행은 원칙적으로 조합원의 과반수로써 결정하는 것이고, 조합재산의 처분·변경에 관한 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 조합의 특별사무에 해당하는 업무집행이라고 보아야 한다. 다만, 조합의 업무집행 방법에 관한 위와 같은 민법 규정은 임의규정이라고 할 것이므로 당사자 사이의 약정에 의하여 조합의 업무집행에 관하여 조합원 전원의 동의를 요하도록 하는 등 그 내용을 달리 정할 수 있고, 그와 같은 약정이 있는 경우에는 조합의 업무집행은 조합원 전원의 동의가 있는 때에만 유효하다.

[2] 하자가 중요하지 아니하면서 동시에 그 보수에 과다한 비용을 요하는 경우에는 도급인은 하자보수나 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 없고 그 하자로 인하여 입은 손해의 배상만을 청구할 수 있는데, 이러한 경우 그 하자로 인하여 입은 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 수급인이 하자 없이 시공하였을 경우의 목적물의 교환가치와 하자가 있는 현재 상태대로의 교환가치와의 차액이고, 한편 하자가 중요한 경우에는 그 보수에 갈음하는 즉 실제로 보수에 필요한 비용이 손해배상에 포함된다.

[3] 하자가 중요한 경우의 그 손해배상의 액수 즉 하자보수비는 목적물의 완성시가 아니라 하자보수 청구시 또는 손해배상 청구시를 기준으로 산정함이 상당하나, 하자가 중요하지 아니하면서 그 보수에 과다한 비용을 요하는 경우의 그 하자로 인한 손해인 교환가치의 평가는 재조달원가에 감가수정을 하는 복성식평가법에 의하는 것이 합리적이고(감정평가에관한규칙 제4조, 제18조 등 참조), 감가수정을 하는 것이 적당하지 않은 경우에는 건물 완공시의 재조달원가를 산정 비교하는 방법에 의하여 평가하는 것이 합리적이다.

참조조문

[1] 민법 제105조 , 제272조 , 제706조 , 제709조 / [2] 민법 제393조 , 제667조 / [3] 민법 제393조 , 제667조 , 감정평가에관한규칙 제4조 , 제18조

참조판례

[1] 대법원 1997. 5. 30. 선고 95다4957 판결(공1997하, 1980) /[2] 대법원 1980. 11. 11. 선고 80다923 판결(공1981, 13366), 대법원 1994. 10. 11. 선고 94다26011 판결(공1994하, 2965), 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다45436 판결(공1997상, 881) /[2][3] 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다54376 판결(공1998상, 1041)

원고,상고인	극동건설 주식회사 (소송대리인 변호사 윤영철)
피고,피상고인	피고 1 외 3인 (피고들 소송대리인 변호사 정현식 외 1인)
원심판결	서울고등법원 1994. 6. 7. 선고 93나12260 판결

주문

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유

원고 소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

가. 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 공사대금 증액에 대하여 피고 1이 동의한 사실이 인정되지 않는다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 낙성·불요식 계약의 성립에 관한 법리오해, 이유불비, 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고들은 공동으로 이 사건 건물(서울 영등포구 여의도동 소재 지하 4층, 지상 11층 건물)을 신축하여 그 분양 또는 임대사업을 경영하는 내용의 동업약정을 맺고 원고에게 이 사건 건물의 신축공사를 공사대금 약 92억 원에 도급 주어 그 공사를 시행하게 하던 중 피고 1을 제외한 나머지 피고들 3인과 원고와 사이에 위 공사대금을 2억 원 증액하기로 하는 합의가 있었다는 사실을 인정한 다음, 피고들은 조합을 구성하고 있고 위와 같은 공사대금 증액에 관한 합의를 하는 것은 조합재산의 처분·변경에 해당하는 것으로서 조합원 전원의 동의가 있어야 그 효력이 있다고 할 것인데 조합원 4인 중 3인만이 동의하였으므로 그 효력이 없다고 판단하였다.

민법 제706조는 그 제1항에서 "조합계약으로 업무집행자를 정하지 아니한 경우에는 조합원의 3분의 2 이상의 찬성으로써 이를 선임한다.", 그 제2항에서 "조합의 업무집행은 조합원의 과반수로써 결정한다. 업무집행자 수인인 때에는 그 과반수로써 결정한다.", 그 제3항에서 "조합의 통상사무는 전항의 규정에 불구하고 각 조합원 또는 각 업무집행자가 전행할 수 있다."고 규정하고, 제709조는 "조합의 업무를 집행하는 조합원은 그 업무집행의 대리권 있는 것으로 추정한다."고 규정하고 있는바, 업무집행자의 선임에 조합원 전원의 찬성이 있을 것을 요하지 아니하고 업무집행자는 업무집행에 관하여 대리권 있는 것으로 추정하도록 한 민법의 규정 취지에 비추어 볼 때, 업무집행자가 없는 경우에도 조합의 업무집행에 조합원 전원의 동의는 필요하지 않다고 하여야 할 것이고, 한편 조합재산의 처분·변경도 조합의 업무집행의 범위에 포함된다고 할 것이므로, 결국 업무집행자가 없는 경우에는 조합의 통상사무의 범위에 속하지 아니하는 특별사무에 관한 업무집행은 원칙적으로 조합원의 과반수로써 결정하는 것이고, 조합재산의 처분·변경에 관한 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 조합의 특별사무에 해당하는 업무집행이라고 보아야 할 것이다.

다만, 조합의 업무집행 방법에 관한 위와 같은 민법규정은 임의규정이라고 할 것이므로 당사자 사이의 약정에 의하여 조합의 업무집행에 관하여 조합원 전원의 동의를 요하도록 하는 등 그 내용을 달리 정할 수 있고, 그와 같은 약정이 있는 경우에는 조합의 업무집행은 조합원 전원의 동의가 있는 때에만 유효하다고 할 것이다.

이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면 이 사건 건물의 신축공사에 관한 도급계약을 체결함에 있어 피고들 전원이 그 당사자로 되었고 계약 당시 특히 공사대금에 대하여 물가연동제의 적용은 없기로 약정하였을 뿐만 아니라 그 후 공사 도중에 수차례에 걸쳐 설계변경에 관한 합의를 함에 있어서도 피고들 전원이 당사자로 되었으며 피고들의 지분비율도 3 : 1 : 1 : 1로서 서로 상이한 사실 등을 인정할 수 있는바, 이와 같은 사실관계에 비추어 보면 피고들에 의해 구성된 이 사건 조합에 있어서는 적어도 원고와 사이의 이 사건 건물의 신축에 관한 업무에 관한 한 조합원 전원의 의사의 일치로써 그 업무집행을 결정하기로 한 약정이 있었다고 봄이 상당하고 원고 또한 이와 같은 사정을 알고 있었다고 봄이 상당하다.

따라서 이 사건에 있어 원심이 피고들 상호간에 전원의 의사 일치에 의한 업무집행의 약정이 있었는지 여부를 심리하지 아니한 채 단지 공사대금 증액에 관한 합의를 하는 것은 조합재산의 처분·변경에 해당하는 것으로서 조합원인 피고들 전원의 동의가 없는 한 그 효력이 없다고 판단한 것은 그 이유 설시에 있어 적절하지 아니한 점이 있다고 하겠으나 그 결론은 정당하다고 할 것이고, 결국 판결 결과에 영향이 없으므로 논지는 이유 없다.

2. 상고이유 제2, 3, 4점에 대하여

가. 기록에 의하여 살펴보면, 원심은 감정인 소외 1의 감정 결과(별책 감정서, 이하 제1차 감정이라고 한다) 및 1994. 7. 12.자 사실조회회보 결과(기록 제3권 제1118면 내지 1152면, 이하 제2차 감정이라고 한다)를 채용하여, 원고가 시공한 이 사건 건물에 존재하는 하자의 보수비용으로서 금 1,920,015,088원이 소요되는 사실을 인정한 다음 그 하자로 인하여 원고가 배상하여야 할 손해액을 위 금액과 동일한 금 1,920,015,088원으로 산정하였다{그러나 원심 판시 별지 제2목록 각 하자항목의 순공사비(하자보수비용)를 그대로 합산한 금액은 금 917,800,570원이고 이를 기초로 원심의 계산방식에 따라 공과잡비와 부가가치세를 더하여 산출한 액수는 금 1,332,949,301원임이 계산상 분명한바, 원심이 산정한 손해배상액은 명백한 오산에 의한 것이라고 할 것이다}.

나. 민법 제667조 제1항은 "완성된 목적물 또는 완성 전의 성취된 부분에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수를 청구할 수 있다. 그러나 하자가 중요하지 아니한 경우에 그 보수에 과다한 비용을 요할 때에는 그러하지 아니하다."고 규정하면서, 제2항에서 "도급인은 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다."고 규정하고 있으므로, 하자가 중요하지 아니하면서 동시에 그 보수에 과다한 비용을 요하는 경우에는 도급인은 하자보수나 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 없고 그 하자로 인하여 입은 손해의 배상만을 청구할 수 있다고 할 것인데, 이러한 경우 그 하자로 인하여 입은 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 수급인이 하자 없이 시공하였을 경우의 목적물의 교환가치와 하자가 있는 현재 상태대로의 교환가치와의 차액이 된다고 할 것이다(대법원 1997. 2. 25. 선고 96다45436 판결 참조).

한편 하자가 중요한 경우에는 그 보수에 갈음하는 즉 실제로 보수에 필요한 비용이 손해배상에 포함되는 것이고 이 경우 그 손해배상의 액수 즉 하자보수비는 목적물의 완성시가 아니라 하자보수 청구시 또는 손해배상 청구시를 기준으로 산정함이 상당하다고 할 것이나(대법원 1980. 11. 11. 선고 80다923 판결, 1994. 10. 11. 선고 94다26011 판결 등 참조), 건물에 있어 하자가 중요하지 아니하면서 그 보수에 과다한 비용을 요하는 경우 그 하자로 인한 손해인 교환가치의 평가는 재조달원가에 감가수정을 하는 복성식평가법에 의하는 것이 합리적이라고 할 것이고(감정평가에관한규칙 제4조, 제18조 등 참조), 감가수정을 하는 것이 적당하지 않은 경우에는 건물 완공시의 재조달원가를 산정 비교하는 방법에 의하여 평가하는 것이 합리적이라고 할 것이다.

그런데 기록에 의하여 살펴보면, 감정인 소외 1의 위 제1, 2차 감정은 이 사건 건물에 존재하는 하자 가운데 어느 것이 중요한 것이고 어느 것이 중요하지 아니한 것인지 명확하게 구별하지 아니하고 모두 감가수정을 하지 아니한 채 이 사건 건물의 완공시로부터 약 2년이 경과한 감정 당시를 기준으로 하여 공사비를 산출한 것으로 여겨진다{예컨대 감정인 소외 1은 이 사건 건물에 대하여 하자보수공사를 하여야 할 항목 중의 하나로서 외벽 알루미늄 복합판 도장(도장)보수공사를 들면서 도장이 웅기(들뜸)현상을 일으키거나 부분적으로 변색되어 외장으로서의 기능을 다할 수 없다고 판단한 다음, 그 보수비용으로서 감정 당시의 가격을 기준으로 하여 제1차 감정에서는 전면적인 자연 건조방식의 현장도장에 소요되는 비용인 금 103,610,550원을 산출(별책 감정서 제18, 19면, 24면)하였다가 제2차 감정에서는 그 보수방법으로서 외벽을 전면적으로 철거하고 다시 도장하는 소부도장방식이 필요하다고 하면서 그 비용으로서 금 360,441,424원을 산출(기록 제3권 제1118면)하였으나 위 감정 내용으로서는 과연 도장의 웅기 및 변색현상이 어느 범위에서 어느 정도 나타나 있는지 알 수 없고 따라서 그와 같은 하자가 중요한 것으로서 전면적인 재도장이 요구된다고 단정하기 어렵다고 할 것이다}.

다. 나아가 기록에 의하여 살펴보면, 감정인 소외 1의 감정 결과는 전반적으로 다음과 같은 점에서도 그 합리성 내지 신빙성에 의문이 있다.

첫째, 위 제2차 감정에 의하면 제1차 감정과 동일한 하자항목에 대하여 공사비를 수정하는 명확한 이유나 산출근거의 제시 없이 제1차 감정보다 공사비가 현저하게 증액되었다{예컨대 하자보수공사의 순공사비만 본다고 하더라도 제1차 감정상의 그 합계액은 금 518,680,494원인 반면에(별책 감정서 제24, 25면) 제2차 감정에 의하면 하자항목이 추가되지 않았음에도 그 합계액이 금 803,074,279원으로 증액되었다(기록 제3권 제1133, 1134면)}.

둘째, 이 사건 건물에 미시공 하자 또는 변경시공 하자가 존재한다고 감정한 것에는 원고가 시공 도중에 피고들과 사이에 당초 설계와 달리 설계변경에 합의하고 그에 의하여 감축 또는 변경시공한 부분까지 포함된 것으로 보여지는바, 설계변경에 따라 감축된 공사비는 원고가 이 사건 소로서 구하는 추가 공사비 청구 부분에서 이미 공제된 것이므로(제1심 감정인 소외 2의 감정은 설계변경 등에 의한 원고의 추가 공사비를 산정하기 위한 것이었으며 그 과정에서 공사자재 등이 감소된 부분의 공사비는 감액되었다. 기록 제1권 제243면 참조), 이와 같은 부분까지도 미시공 또는 변경시공 하자로 보아 그 공사비를 손해배상액에 포함시킨 것은 결국 원고로 하여금 이 중으로 배상하게 하는 것으로 되어 부당하다{이 사건 건물의 공사 도중 2층 내지 7층이 오피스텔에서 오피스로 그 구조가 설계변경됨으로써 예컨대 화장실의 개수가 감소(오피스텔의 경우 각 방마다 화장실이 설치되나 오피스의 경우 각 층마다 공용화장실이 설치된다.)됨에 따라 위생기구의 설치 수량이 감소된 경우까지 미시공 하자에 포함되어 있다고 보여진다. 즉, 감정인 소외 1 작성의 별책 감정서 No. 2-32에 기재된 위생기구 설치공사 부분을 보건대, 그 첫째 항목인 양변기(규격 VC-1410)의 미시공 수량 106개는 제1심 감정인 소외 2 작성의 감정서 제106면(기록 제1권 제344면)에서 보듯이 설계 변경 전 같은 양변기의 소요 예정수량 180개에서 설계변경에 의해 실제로 소요된 수량 74개를 공제한 수량과 동일한 것이다. 이와 같은 부당성은 비단 위생기구 설치공사뿐만 아니라 이 사건 건물의 2층 내지 7층의 구조변경에 수반된 변경공사 전반에 걸친 것으로 보여진다}.

셋째, 피고들은 이 사건 건물 완성 직후 임대를 위하여 스스로 내부시설 변경공사를 시행하였는바(기록 제3권 제1216, 1217면), 이러한 변경공사가 하자 감정에 어떻게 반영되었는지도 알 수 없다.

라. 이상에서 살펴본 바와 같이 감정인 소외 1의 감정 결과는 그 감정 방법에 합리성이 결여되어 있고 공사비의 산출근거도 불분명하다고 아니할 수 없다.

그런데도 원심은 이와 같은 점에 관하여 더 심리하지 아니한 채 감정인 소외 1의 감정이 신빙성이 있다고 보아 이를 기초로 이 사건 건물의 하자로 인하여 피고들이 입은 손해액을 산정한 다음 원고의 피고들에 대한 추가 공사비 채권이 피고들의 원고에 대한 위 손해배상채권과 대등액에서 상계되어 결국 소멸하였다고 하여 원고의 이 사건 청구를 모두 기각하고 말았으니, 원심판결에는 건축공사의 하자로 인한 손해배상에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장

대법관

송진훈

대법관

천경송

주심

대법관

지창권

대법관

신성택

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소송경과

인용판례

유사판례

대법원 2023. 7. 13. 선고 2020다233306 판결PRO

…수에 과다한 비용을 요할 때에는 하자의 보수나 그에 갈음하는 손해배상을 청구할 수는 없고, 하자로 인하여 입은 손해의 배상만을 청구할 수 있다(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결, 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다54376 판결 등 참조). 따라서 도급인이 하자보수를 주장하는 경우 법원으로서는 보수하여야 할 하자의 종류와 정도를 특정함과 아…
대법원 2022. 7. 14. 선고 2022다222881 판결

…에 과다한 비용을 요할 때에는 하자의 보수나 그에 갈음하는 손해배상을 청구할 수는 없고 하자로 인하여 입은 손해의 배상만을 청구할 수 있으므로(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결, 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다54376 판결 등 참조), 도급인이 하자보수를 주장하는 경우 법원으로서는 보수하여야 할 하자의 종류와 정도를 특정함과 아울러 그…
대법원 2016. 12. 1. 선고 2015다228799 판결

…에 해당하는 업무집행은, 업무집행자가 없는 경우에는 조합원의 과반수로써 결정하고, 업무집행자가 수인 있는 경우에는 그 업무집행자의 과반수로써 결정하며, 업무집행자가 1인만 있는 경우에는 그 업무집행자가 단독으로 결정한다고 할 것이다(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2007다18911 판결 등 참조).
대법원 2016. 8. 18. 선고 2014다31691 판결

…가 중요한 경우에는 비록 보수에 과다한 비용이 필요하더라도 그 보수에 갈음하는 비용, 즉 실제로 보수에 필요한 비용이 모두 손해배상에 포함된다(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결 참조). 나아가 완성된 건물 기타 토지의 공작물(이하 ‘건물 등’이라 한다)에 중대한 하자가 있고 이로 인하여 건물 등이 무너질 위험성이 있어서 보수가 불가능하고 다시 건축…
대법원 2015. 4. 23. 선고 2011다63383 판결

【참조판례】 [1] 대법원 2014. 10. 15. 선고 2012다18762 판결(공2014하, 2168) / [2] 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다45436 판결(공1997상, 881), 대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결(공1998상, 996), 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다54376 판결(공1998상, 1041)
대법원 2010. 4. 29. 선고 2007다18911 판결

…, 업무집행자가 수인 있는 경우에는 그 업무집행자의 과반수로써 결정하며, 업무집행자가 1인만 있는 경우에는 그 업무집행자가 단독으로 결정한다고 할 것이다 ( 대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결, 대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다28506, 28513 판결 등 참조).
대법원 2009. 6. 25. 선고 2008다18932 판결

…05상, 263) / [3] 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다45436 판결(공1997상, 881), 대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결(공1998상, 996), 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다54376 판결(공1998상, 1041) / [4] 대법원 2002. 5.…
대법원 2002. 1. 25. 선고 99다62838 판결

… 등 그 내용을 달리 정할 수 있고, 그와 같은 약정이 있는 경우에는 조합의 업무집행은 조합원 전원의 동의가 있는 때에만 유효하다 할 것이어서(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결 참조), 조합의 구성원이 위와 같은 약정의 존재를 주장·입증하면 조합의 업무집행자가 조합원을 대리할 권한이 있다는 추정은 깨어지고 업무집행자와 사이에 법률행…

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주석서에서 14회 인용

주석 민법 채권각칙편3 제2장 계약 제667조 [수급인의 담보책임]PRO

⋯배상에서 받을 수 있는 금액이 권리행사 시점을 기준으로 산정된 하자보수비 상당액이 되지만, 하자가 중요하지 않으면 다시 소요비용의 다소(多少)를 따져봐야 한다. 각주15) 판례도 제작물공급계약에서 생산량 증대를 위하여 주문하여 인도받은 생산설비가 약정한 생산능력을 갖추지 못한 경우는 도급계약의 목적인 생산량 증대에 부합하지 않는 ⋯

각주15) 대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결
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⋯판례가 일의 완성시, 목적물의 인도시, 하자의 발견시가 아니라 ‘하자보수청구시 또는 보수에 갈음한 손해배상의 청구시’를 산정시기로 보는 것이 사리에 맞는다고 한 각주29) 것은 그 때 비로소 하자보수의 범위, 내용이 구체적으로 정해진다고 보았기 때문이라고 설명할 수 있다는 점, ⑦도급인이 하자보수의 권리를 소송상 공격방어방법으로 행⋯

각주29) 대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결
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⋯구할 수 없는 경우는 하자의 보수뿐만 아니라 하자보수에 갈음하는 손해배상도 청구할 수 없고 다만 ‘하자로 인하여 입은 손해의 배상’만을 청구할 수 있다고 한다. 각주40) 사실 학설과 판례는 서로 대립하는 것이 아니고 대립처럼 보이는 것은 단지 용어의 차이에서 기인하는 착시 현상일 뿐이다. 즉, 판례가 말하는 하자보수에 갈음하는 손⋯

각주40) 대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결
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⋯감소분보다 많이 나오더라도 상관이 없다. 자재비와 인건비 등 직접경비, 간접노무비와 제세공과금 및 이윤과 같은 간접비용, 부가가치세 상당액을 구분하지 아니한다. 각주52) 당사자 사이에 협의가 안 되면 감정에 의할 수밖에 없다. 하자보수의 물적 범위, 즉 하자로 인하여 보수하여야 할 부분이 어디까지인가를 정함에 있어서는 제393조⋯

각주52) 대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결
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⋯수비용을 산정한다. 이 점은 하자보수와 함께 하는 손해배상 중 ‘하자로 인하여 입은 손해’의 배상에서 일 완성 시점을 기준으로 배상액을 산정하는 것과 비교된다. 각주58) 이것은 하자보수청구권과 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 모두 형성권으로 이해하면 쉽게 이해할 수 있다. 형성권이란 당사자의 일방적 의사표시로써 법률관계를 확⋯

각주58) 대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결
주석 민법 채권각칙편3 제2장 계약 제667조 [수급인의 담보책임]PRO

⋯이다. 판례도 제667조 제2항을 언급하면서 이러한 유형의 손해배상에 ‘하자로 인하여 입은 손해의 배상’이란 명칭을 붙이고 하자보수비용의 배상과 달리 취급한다. 각주69) 그런데 이러한 손해배상은 하자보수가 사실상 불가능하거나 법률상 허용되지 않아서 보충적으로 인정되는 것이고 만약 하자보수가 가능하거나 허용되었다면 마땅히 하자보수 ⋯

각주69) 대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결
주석 민법 채권각칙편3 제2장 계약 제667조 [수급인의 담보책임]PRO

⋯손해는 가치감소분, 즉 수급인이 하자 없이 시공하였을 경우의 목적물의 교환가치와 하자가 있는 현재 상태대로의 교환가치와의 차액이라고 하는 것이 판례의 입장이다. 각주73) 가치차이 상당액으로 통상손해를 산정하는 방식은 본래 인도채무의 경우를 전제로 한 것이다. 매매의 경우를 생각해보면 하자 있는 목적물의 매각대금과 그 차액을 합쳐서⋯

각주73) 대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결
주석 민법 채권각칙편3 제2장 계약 제667조 [수급인의 담보책임]PRO

⋯ 감가수정이 적당하지 않은 때는 건물 완공시의 재조달원가의 비교’ 방식이 각각 합리적이라고 하는데[감정평가에 관한 규칙(국토교통부령 제259호) 제15조참조], 각주75) 여기서 말하는 ‘재조달원가’란 ‘대상건물을 일반적인 방법으로 건축하는 데에 드는 비용’을 기준으로 하기 때문에(감정평가에 관한 규칙 제15조 제2항 제1호) 결국⋯

각주75) 대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결
주석 민법 채권각칙편3 제2장 계약 제667조 [수급인의 담보책임]PRO

⋯하지 않은 경우에는 ‘건물 완공시’의 재조달원가를 산정 비교하는 방법에 의하여 평가하는 것이 합리적이라고 설시하여 이와 같은 입장을 취하고 있는 것으로 보인다. 각주81)

각주81) 대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결
주석 민법 채권각칙편4 제2장 계약 제704조 [조합재산의 합유]PRO

⋯별사무에 해당하는 업무집행이며, 업무집행자가 없는 경우에도 조합의 업무집행에 조합원 전원의 동의는 필요하지 않다고 판시하여 제706조 제2항이 적용됨을 밝혔다. 각주36) 나아가 판례는 2010년에 이르러 명시적으로, 조합재산의 경우 그 처분·변경에 관한 행위는 조합의 특별사무에 해당하는 업무집행으로서, 이에 대하여는 특별한 사정⋯

각주36) 대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결
주석 민법 채권각칙편4 제2장 계약 제704조 [조합재산의 합유]PRO

⋯조합원 과반수의 찬성이 있어야 한다. 그러나 합유물의 처분, 변경에 관한 민법 제272조및 조합의 업무집행 방법에 제706조는 모두 임의규정이라고 할 것이므로, 각주39) 당사자 사이의 약정에 의하여 조합의 업무집행에 관하여 조합원 전원의 동의를 요하도록 하는 등 그 내용을 달리 정할 수는 있다. 따라서 당해 조합에서 업무집행의 방⋯

각주39) 대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결
주석 민법 채권각칙편4 제2장 계약 제704조 [조합재산의 합유]PRO

⋯법 제706조 제2항이 적용된다고 보고 있는 것은 Ⅲ.항에서 본 바와 같다. 이 부분 법리는 조합채권의 처분·변경에도 그대로 적용된다. 구체적으로 판례를 보면, 각주77) 갑, 을, 병 정 4인으로 구성된 피고들이 건축을 신축하여 분양하는 사업을 동업으로 운영하기로 하는 동업계약을 체결하고 원고에게 공사를 도급하였는데, 갑을 제외한⋯

각주77) 대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결
주석 민법 채권각칙편4 제2장 계약 제706조 [사무집행의 방법]PRO

⋯ 되기 때문이다. 통상사무와 특별사무의 구별이 중요시되는데, 판례는 조합재산의 처분·변경에 관한 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 조합의 특별사무에 해당하고, 각주13) 또 조합재산의 관리방법의 변경에 관한 사항 역시 특별사무라고 보는 입장이다. 각주14) 반면, 조합재산의 보존행위는 조합의 통상사⋯

각주13) 대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결
주석 민법 채권총칙편1 제1장 총칙 제393조 [손해배상의 범위]PRO

⋯비용을 요하는 경우 그 하자로 입은 통상의 손해는, 수급인이 하자 없이 시공하였을 경우의 목적물의 교환가치와 하자가 있는 현재 상태대로의 교환가치와의 차액이다. 각주175) 나) 도급인의 사정으로 공사를 못한 경우, 수급인이 공사준비를 위하여 지출한 비용과 그 공사를 위하여 다른 공사를 수급하지 못하였기 때문에 입은 손해는 통상손해⋯

각주175) 대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결

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