서울고등법원 2021. 12. 10. 선고 2021나2030854 판결 [손해배상(기)] 확정

1. 기초사실

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같이 일부를 고쳐 쓰거나 추가·삭제하는 부분 외에는 제1심판결문 이유 해당 부분(1. 기초사실) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

○ 제1심판결문 이유 해당 부분의 각 "피고 보증공사"를 "제1심 공동피고 주택도시보증공사"로, 각 "피고 회사들"을 "피고들"로, 각 "이 법원"을 "제1심법원"으로 모두 고쳐 쓴다.

○ 제1심판결문 이유 제1.나의 3)항 첫째 줄부터 2째 줄(제5쪽 표 아래 5째 줄부터 6째 줄) "(임시사용승인일, 사용승인일은 2010. 11. 19.이다)"를 삭제한다.

○ 제1심판결문 이유 제1.마의 1)항 6째 줄부터 7째 줄(제6쪽 8째 줄부터 9째 줄)"원고의 채권양도 통지는 ······ 도달하였다."를 "원고는 2015. 10. 14. 이 사건 조합에이 사건 채권양도세대에 관한 채권양도통지를 하였고, 위 통지는 2015. 10. 15. 이 사건 조합에 도달하였다."로 고쳐 쓴다.

○ 제1심판결문 이유 제1항 [인정근거] 3째 줄(제6쪽 18째 줄) "감정인 Q(이하 '이 사건 감정인'이라 한다)"을 "제1심 감정인 Q(이하 '제1심 감정인'이라 한다)"로 고쳐 쓰고, 위 [인정근거]에 "을 제28호증", "당심 감정인 AA의 감정결과 및 이 법원의 당심 감정인에 대한 각 감정보완촉탁결과"를 추가한다.

2. 당사자들의 주장

가. 원고의 주장

이 사건 아파트에 발생한 하자에 관하여, 이 사건 조합은 이 사건 아파트의 구분소유자들에게 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 '집합건물법'이라 한다) 제9조 제1항 및 민법 제667조 내지 제671조에 따라 하자보수에 갈음하는 손해를 배상할 의무가 있고, 피고들은 이 사건 조합에 민법 제667조 내지 제671조에 따라 위와 같은 의무가 있다. 원고는 구분소유자들로부터 이 사건 조합에 대한 위 손해배상채권을 양도받아 이를 보전하기 위하여 이 사건 조합을 대위하여 피고들에 대한 손해배상청구권을 행사한다.

나. 피고들의 주장

이 사건 조합의 피고들에 대한 손해배상채권 중 사용검사 전 하자에 대한 부분은 이 사건 아파트의 준공인가일인 2010. 5. 28.로부터 5년의 상사소멸시효가 도과함으로써 소멸하였다. 또한 이 사건 조합은 피고들에 대하여 하자보수비에 포함된 부가가치세 상당액을 구할 수 없으므로, 이 사건 조합의 손해배상채권을 대위행사하는 원고 역시 이를 청구할 수 없다. 한편, 원고가 주장하는 하자들은 피고들이 담보책임을 부담하는 하자가 아니거나 보수비용이 과다하다.

3. 이 법원의 심판범위

환송 전 이 법원 판결은 원고가 이 사건 아파트에 발생한 하자에 관하여 이 사건 조합을 대위하여 이 사건 조합이 피고들에 대하여 가지는 손해배상청구권을 행사할 수 있다고 판단하면서 원고의 피고들에 대한 청구 중 일부를 인용하고 각 나머지 청구를 기각하였다. 이에 대한 원고의 상고 중 대법원이 국민주택규모 세대를 제외한 나머지세대에 관한 사용검사 후 하자에 대한 손해배상청구에 관한 원고 패소 부분에 대한 상고를 받아들여 그 부분에 해당하는 환송 전 이 법원 판결을 파기하고 이를 이 법원으로 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하였다. 그러므로 위 국민주택규모 세대를 제외한 나머지 세대에 관한 사용검사 후 하자에 대한 손해배상청구 부분을 제외한 나머지 부분은 위와 같은 대법원의 일부 파기환송 판결에 의하여 분리확정되었다. 따라서 이 법원의 심판대상은 위 파기환송 부분, 즉 국민주택규모 세대를 제외한 나머지 세대에 관한 사용검사 후 하자에 대한 손해배상청구 부분에 한정된다[다만, 아래 제5.나의 3)항(피고들의 부가가치세 공제 항변에 대한 판단) 부분을 제외한 나머지 부분 설시는 이 사건 아파트 전체 세대에 관한 하자 전체에 대한 것이나, 각 부분에 해당하는 원고와 피고들의 주장 중 국민주택규모 초과 세대에 해당하는 하자보수비 부분을 정확히 구분하기 어려우므로, 편의상 이를 함께 설시하기로 한다].

4. 하자의 발생과 범위에 관한 주장과 이에 대한 판단

가. 인정사실

제1심 감정인의 감정결과, 제1심 감정인에 대한 각 감정보완촉탁결과(이하 이를 통틀어 '제1심 감정인의 감정결과'라 한다), 당심 감정인 AA(이하 '당심 감정인'이라 한다)의 감정결과 및 이 법원의 당심 감정인에 대한 각 감정보완촉탁결과(이하 이를 통틀어 '당심 감정인의 감정결과'라 한다)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 아파트 공용부분 및 전유부분에는 별지1, 2 피고 X 공용부분 및 전유부분 하자보수비 집계표, 별지3, 4 피고 W 공용부분 및 전유부분 하자보수비 집계표의 각'하자목록'란 기재와 같은 하자(이하 '이 사건 하자'라 한다)가 남아있고, 그 하자를 보수하기 위한 보수비 내역은 아래 하자보수비 총괄표 및 위 별지1 내지 4 각 하자보수비 내역표 기재와 같다(제1심 감정인 및 당심 감정인이 각 감정보완을 통하여 오류를 수정하거나 견해를 변경한 경우 그와 같이 수정 · 보완된 결과를 반영하여 하자보수비를 산정하였다).¹⁾

나. 당심에서 다투는 개별 하자에 대한 판단

1) 피고들에게 공통되는 부분

가) [피고 X: 공용 176, 피고 W: 공용 50] 각 동 계단실 및 엘리베이터 홀 벽체, 천장 무늬코트 미시공 및 시공불량으로 중도입자 탈락]

(1) 원고는 이 부분 하자에 대하여 삼화페인트 수성크리어 PLUS 무광 제품을 사용하는 것을 전제로 상도미시공 100%를 반영하여 각 하자보수비로 피고 X에 대하여 159,339,008원을, 피고 W에 대하여 157,358,975원을 인정하여야 한다고 주장한다.

(2) 살피건대, 제1심 감정인 및 당심 감정인의 각 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 항목이 하자에 해당하지 않는다고 판단한 제1심 감정인의 감정결과가 당심 감정인의 감정결과보다 합리적이라 할 것이다. 이 부분 항목에 대한 원고의 주장은 이유 없다.

① 제1심 감정인은 원고측이 제시한 자료와 동일한 '빛 반사육안검사', '분무검사'를 병행실시한 후 무광택 도료로 정상적으로 시공되었다고 보았고, 무늬코트 상도의 역할에 비추어 중도탈락만으로 상도의 미시공 여부를 판단할 수 없다는 의견을 제시하였다. 나아가 제1심법원의 R협회 S협의회에 대한 사실조회결과에 의하면, 상도가 시공되었더라도 시공방법이나 계절적 요인에 따라 무늬코트의 중도 탈락현상이 자연스럽게 일어날 수 있음을 인정할 수 있다.

② 반면 당심 감정인은, 현장조사 당시 벽면의 상도 코팅이 시공되어 있으나, 무늬코트 상도 혼합 시공으로 인하여 전체적으로 상도 코팅이 되어 있지는 않다는 의견을 제시하였다. 그 근거로 수성펜으로 글씨를 쓰고 지우는 과정에서 일부 흔적이 남아 있음을 들었고 이를 이유로 50%의 상도 비용을 하자보수비로 인정하였는데, 하자보수비를 상도 비용의 50%로 인정하는 합리적인 근거에 대하여는 명확히 밝히지 않았다. 그러면서도 준공 후 9년이 지난 상황에서 상도 시공 여부에 대한 구체적인 확인은 어렵다는 의견을 밝혔다.

③ 이와 같은 사정에다가 제1심 감정을 위한 현장조사는 2015. 1.경부터 이루어졌으나, 당심 감정을 위한 현장조사는 2019. 9.경에 이루어졌다는 점을 더하여 보면, 이 부분 항목이 하자에 해당하지 않는다는 제1심 감정인의 감정결과가 당심 감정인의 감정결과보다 합리적이라고 할 것이다.

나) [피고 X: 공용 34, 피고 W: 공용 41] 각 동 옥상 바닥 및 방수 턱/벽체 노출우레탄 방수 두께 부족시공

(1) 원고는 다음과 같이 주장한다. 이 부분 노출 우레탄 방수 두께에 대하여 바닥은 3㎜, 치켜올림 부분은 2㎜를 기준으로 하되, 캐노피 부분은 당심 감정인이 측정한 두께(0.8㎜)와의, 나머지 부분은 제1심 감정인이 측정한 두께(피고 X 바닥: 1.67㎜, 치켜올림: 0.7㎜, 피고 W 바닥: 1.39㎜, 치켜올림 0.7㎜)와의 재료비 · 노무비 · 경비를 포함한 차액을 반영하여 각 하자보수비를 산정하여야 한다. 따라서 피고 X에 대하여 175,084,959원을, 피고 W에 대하여 203,932,595원을 하자보수비로 인정하여야 한다. 또한 피고 W이 시공한 AB동 옥상층 전체에 도막방수 시공이 이루어지지 않았으므로 그 보수비용 14,186,420원도 추가되어야 한다.

(2) 먼저 캐노피 바닥 부분의 시공 두께에 관하여 본다.

당심 감정인은 이 부분 항목 중 다른 부분은 원고와 피고들 사이에 제1심 감정인이 측정한 두께를 적용하기로 합의하였으나, 캐노피 바닥 부분의 시공 두께에 관하여는 합의가 없었다고 보아, 피고 W이 시공한 AC동을 조사한 결과(0.8㎜)를 피고들의 시공 두께로 인정하였다.

그러나 당심 감정 과정에서 작성된 2019. 4. 16.자 감정회의록에 의하면 '노출 우레탄 방수 두께 부족시공(옥상 바닥, 방수벽, 벽체, 주출입구 캐노피 지붕바닥)'이라고 기재된 감정항목에 대해 비고란에 '원심 두께 적용(바닥, 벽)'이라고 기재되어 있는 사실이 인정된다. 비록 위 비고란 기재에 '캐노피'는 포함되어 있지 않으나, 이는 긴 감정항목을 축약하여 기재하는 과정에서 기재가 누락된 것으로 보이므로, '주출입구 캐노피 지붕바닥'에 대해서도 '원심 두께'를 적용함이 타당하다(더욱이 당심 감정인은 피고 W 시공 부분만을 조사하였으므로 그 결과를 피고 X 시공 부분에 대하여 적용할 수도 없다). 따라서 캐노피 부분에 대해서도 다른 부분과 마찬가지로 피고 X은 평균 1.67㎜, 피고 W은 평균 1.39㎜를 기준으로 각 하자보수비를 산정하여야 한다.

(3) 다음으로 이 부분 항목이 하자로 인정되는지에 관하여 본다.

제1심 감정인의 감정결과에 의하면, 제1심 감정인은 이 사건 공사 시방서 및 사용승인도면에 도막방수 두께에 관한 지시가 없고, 사업승인 당시 적용되는 2006년 건축공사 표준시방서에도 도막방수 두께에 관한 내용이 없으며, 현재 시공 상태로 기능상 문제가 없음을 근거로 이 부분 항목을 하자로 인정하지 않은 사실이 인정된다. 그러나 당심 감정인의 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 부분 항목을 하자로 인정하여 그 보수비를 산정한 당심 감정인의 감정결과가 현저히 불합리하거나 부당하다고 보기 어렵다.

① 2006년 및 2013년 각 건축공사 표준시방서에는 우레탄 고무계 자재량이 지정되어 있고, 2013년 건축공사 표준시방서와 비교하여 2006년 건축공사 표준시방서에 우레탄 고무계 자재량이 0.5kg/㎡ 가량 더 많다. 그런데 2013년 건축공사 표준시방서에는 우레탄 방수두께를 평탄 부위 평균 3㎜, 치켜올림 부위 평균 2㎜로 지정하고 있으므로 단위 면적당 더 많은 자재량을 사용하도록 지정한 2006년 건축공사 표준시방서는 두께를 적시하고 있지 않을 뿐 2013년 건축공사 표준시방서보다 더 높은 수준의 두께로 시공될 것을 예정하고 있다고 볼 수 있다.

② 당심 감정인은 위와 같은 2013년 표준시방서를 참고하되, 우레탄 도막 방수의 두께가 부족할 경우 장기적으로 탄성, 안전성, 내구성 등의 저하를 가져올 수 있는 점, 현재 누수가 발생하고 있지는 않더라도 기준 두께보다는 방수성능이 저하되어 있다고 볼 수 있는 점 등을 고려하여 노출 우레탄 방수 두께에 대해 바닥은 3㎜, 치켜올림 부분은 2㎜를 기준으로 그에 미치지 못한 부분을 하자로 인정한 것으로 보인다.

(4) 한편, 원고가 제출한 2020. 6. 19.자 감정보완촉탁신청서에 첨부된 사진만으로는 AB동 옥상층 전체에 도막방수 공사가 시공되지 않았다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다(당심 감정인은 앞서 본 기준에 따라 AB동 옥상층에 대한 하자보수비를 산정하였을 뿐, 도막방수 공사가 미시공되었는지를 감정하지 않았다). 따라서 이 부분에 대한 원고의 주장은 이유 없다.

(5) 당심 감정인의 감정결과에 의하면, 이 부분 항목에 관한 노무비를 포함한 하자보수비는 피고 X에 대하여 175,084,959원, 피고 W에 대하여 203,932,595원인 사실을 인정할 수 있다[다만, 당심 감정인이 산정한 위 금액은 손해배상청구시(대법원 1994. 10. 11. 선고 94다26011 판결 등 참조)가 아닌 항소 제기 무렵(2018. 7. 9.)을 기준으로 한 것이고, 캐노피 부분에 대하여도 당심 감정인이 측정한 두께를 기준으로 한 것이다. 손해배상청구시를 기준으로 하되 캐노피 부분에 대하여 '원심 두께'를 적용한 하자보수비에 관한 증거가 없으므로 위 금액을 이 부분 항목의 하자보수비로 인정하되, 이 부분 항목에 대한 손해배상책임이 인정될 경우 책임제한 단계에서 이러한 사정을 감안하는 것이 타당하다].

다) [전유 85] 각 세대 실내 스프링클러 미시공 및 헤드 설치 불량

(1) 원고는 이 부분 항목 중 '대피공간 내 스프링클러 설치비용'으로 피고 X에 대하여 61,593,389원을, 피고 W에 대하여 59,874,614원을 인정하여야 한다고 주장한다.

(2) 당심 감정인의 감정결과에 의하면, 당심 감정인은 스프링클러설비의 화재안전기준(NFSC 103) 제15조 제1항 제15호에서 '건축법 시행령 제46조 제4항에 따른 공동주택 중 아파트의 대피공간'을 스프링클러 헤드를 설치하지 아니할 수 있는 사유로 규정한 것은 2013. 6. 10.경이므로, 이 사건 아파트 준공 당시에는 세대 내 대피공간에도 스프링클러 헤드를 설치하여야 한다고 보아 그 하자보수비를 산정한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 원고가 주장하는 바에 의하더라도 '발코니를 확장하는 경우 대피공간에는 스프링클러 헤드를 설치하여야 한다'는 것인데(원고의 2019. 2. 1.자 감정신청서 첨부자료7 참조), 이 사건 공사가 발코니 확장을 전제로 하고 있다거나, 이 사건 공사의 사용승인도면 등에 발코니 대피공간에 스크링클러 헤드를 설치하여야 한다는 지시가 있음을 인정할 증거가 없으므로, 이를 피고들의 시공상 하자라고 단정할 수 없다. 따라서 이 부분 항목은 하자로 볼 수 없다.

라) [피고 X: 공용 186, 피고 W: 공용 180] 세대 피트 내부 배수 배관 시공불량(1) 원고는 이 부분 항목에 대하여 '점검구 설치비용'으로서 피고 X에 대하여 48,707,520원을, 피고 W에 대하여 46,990,266원을 인정하거나, 선보수 세대를 제외한 나머지 세대의 지지철물 및 점검구 설치 보수비용으로서 피고 X에 대하여 298,379,615원을, 피고 W에 대하여 287,793,002원을 인정하여야 한다고 주장한다.

(2) 그러나 제1심 감정인 및 당심 감정인의 각 감정결과에 의하면, 이 사건 아파트 세대 피트 내부 배수 배관은 사용승인도면 등에 따라 적법하게 시공되어 배관처짐 및 빠짐, 불량시공 등이 확인되지 아니하고, 사용승인도면 등에 점검구 시공 지시가 없는 사실이 인정된다. 따라서 이 부분 항목은 하자로 볼 수 없다.

2) 피고 X 시공 부분

가) [전유 40] 각 세대 주방 바닥 히팅 온수관 보온 미시공

(1) 원고는 이 부분 항목에 대하여 당심 감정인의 감정결과에 따라 10,214,946원을 하자보수비로 인정하여야 한다고 주장한다.

(2) 살피건대, 제1심 감정인 및 당심 감정인의 각 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 제1심 감정인 및 당심 감정인이 이 부분 항목을 하자로 판단한 것이 현저히 불합리하다거나 부당하다고 보기 어렵다. 나아가 제1심 감정인이 그 보수비용으로 9,990,626원을 산정한 것이 당심 감정인의 감정결과보다 합리적이라 할 것이므로, 이 부분 하자보수비로 제1심 감정인의 감정결과에 따라 9,990,626원을 인정한다.

① 제1심 감정인은 이 사건 아파트 F 내지 M단지의 각 평형별로 현장을 조사하였고, 평형별 온수 분배기 상세도를 확인하여 온수 공급관마다 외부로 노출된 길이 20cm를 적용하되, 각 평형별로 온수 공급관의 숫자에 따라 그 보수비용을 산정하였다.

② 반면 당심 감정인은 1단지 1세대만을 조사한 뒤 부족한 보온재를 1m로 판단하여 보수비용을 산정하였다. 이 사건 아파트는 평형에 따라 온수 공급관 수가 다름에도 당심 감정인은 1단지의 1세대만을 조사한 결과를 기초로 전체 하자보수비를 산정하였다는 점에 비추어 보면, 제1심 감정인의 감정결과가 더 합리적이라고 할 것이다. 나) [공용 111] 단지 내 조경부 변경식재

(1) 원고는 이 부분 하자에 대하여 당심 감정인의 감정결과에 따라 10,563,473원⁶⁾을 하자보수비로 인정하여야 한다고 주장한다.

(2) 살피건대, 당심 감정인의 감정결과에 의하면, 당심 감정인은 현장조사를 통하여 사용승인도면의 수종과 다른 조경수가 식재된 사실을 확인하고, 이 사건 소 제기시를 기준으로 그 재료비 차액인 10,563,473원을 이 부분 항목의 하자보수비로 산정한 사실을 인정할 수 있다. 이러한 당심 감정인의 감정결과가 현저히 불합리하거나 부당하다고 할 수 없다. 당심 감정인의 감정결과에 따라 이 부분 항목의 하자보수비로 10,563,473원을 인정한다.

다) [공용 80] 1단지 내 보강토 그리드 부실로 인한 배부름 현상

(1) 원고는 이 부분 항목에 대하여 당심 감정인의 감정결과에 따라 130,045,894원을 하자보수비로 인정하여야 한다고 주장한다. 이에 대하여 피고 X은 제1심 감정인이 산정한 하자수량에서 증가된 부분은 피고 X의 공사상 잘못으로 볼 수 없으므로, 제1심 감정 당시 확인된 하자 면적을 기준으로 당심 감정인이 산정한 71,704,141원을 하자보수비로 인정하여야 한다고 주장한다.

(2) 살피건대, 제1심 감정인 및 당심 감정인의 각 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 제1심 감정인 및 당심 감정인이 이 부분 항목을 하자로 인정한 것이 현저히 불합리하다거나 부당하다고 보기 어렵고, 나아가 당심 감정인이 보수면적을 490㎡로 보아, 그 하자보수비를 130,045,894원으로 산정한 것이 현저히 불합리하거나 부당하다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 항목의 하자보수비를 당심 감정인의 감정결과에 따라 130,045,894원으로 인정한다.

① 제1심 감정인은 이 부분 항목과 관련하여 현장을 조사한 결과, 보강토 옹벽 철거 및 시공 면적을 238.1㎡로 산출한 다음, 그 하자보수비를 81,267,045원으로 산정하였다. 반면 당심 감정인은 현장조사를 거쳐 이 부분 항목을 중요한 하자로 판정하고, 보강토 옹벽 철거 후 재설치 면적을 490㎡로 보아, 보강토 백화 제거 비용을 포함한 보수비용을 이 사건 소 제기시를 기준으로 130,045,894원으로 산정하였다.

② 당심 감정인의 감정결과 하자로 인한 시공 면적이 2배 이상 늘어났으나, 현장조사 당시 조사된 보강토 옹벽 길이 혹은 높이에 따라 하자 면적 또는 시공 면적이 달라질 수 있다. 또한 옹벽의 배부름 현상 등의 하자는 시간의 경과에 따라 심화되어 하자면적이 늘어날 수 있으므로 변론종결시에 가까운 시기의 하자 면적에 대하여 손해배상청구시를 기준으로 하자보수비를 산정함이 오히려 타당하다.

③ 설치된 옹벽에 하자가 있다면 그 자체로 위험성이 크다. 이에 당심 감정인도 이 부분 항목을 중요한 하자로 판단하였고, 피고 X 또한 제1심 소송 계속 중인 2017. 3. 13. 옹벽 보강공사를 진행하겠다는 취지를 원고에게 밝히기도 하였으나, 현재까지 원고와 피고 X 사이에 협의가 이루어지지 않아 보수공사가 실시되지 못한 것으로 보인다.

3) 피고 W 시공 부분

가) [전유 40] 각 세대 주방 바닥 히팅 온수관 보온 미시공

(1) 원고는 이 부분 항목에 대하여 당심 감정인의 감정결과에 따라 하자보수비로 9,852,516원을 인정하여야 한다고 주장한다.

(2) 살피건대, 제1심 감정인 및 당심 감정인의 각 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 제1심 감정인은 피고 W 시공 세대에 대한 현장조사 결과 주방 바닥히팅 온수관 보온재가 정상 시공된 것을 확인하고 이를 하자로 인정하지 않은 사실, 반면 당심 감정인은 피고 X 시공 세대에 대한 현장조사 결과 이 부분 항목의 하자가 인정된다는 이유로 피고 W 시공 부분에 대하여도 이 부분 항목을 하자로 인정한 사실을 인정할 수 있다. 이러한 당심 감정인의 감정방법은 현저히 불합리하다고 할 것이므로, 제1심 감정인의 감정결과에 따라 이 부분 항목은 하자에서 제외함이 타당하다.

나) [공용 182] 공동구 내부 바닥 배수시설(트렌치) 누락

(1) 원고는 이 부분 하자에 대하여 당심 감정인의 감정결과에 따라 하자보수비로 2,744,968원을 인정하여야 한다고 주장한다.

(2) 살피건대, 제1심 감정인 및 당심 감정인의 각 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 제1심 감정인은 사용승인도면에 트렌치 설계가 없음을 근거로 이를 하자에서 제외한 사실, 반면 당심 감정인은 이 사건 공사의 건축도면 A-1356 공동구, 연결통로 상세도를 참고하여 트렌치 설계가 있음을 이유로 그 하자보수비로 2,744,968원을 산정하였으나, 당심 감정인 또한 사용승인도면 공동구 평면도(A-1352)에 트렌치 표기가 없다는 점은 인정하고 있는 사실을 알 수 있다. 아파트에 하자가 발생하였는지 여부는 원칙적으로 사용승인도면이나 준공도면을 기준으로 판단함이 타당한 점(대법원 2015. 4. 23. 선고 2013다56884 판결 등 참조), 그 하자보수비가 270만 원 정도로 산정된 점을 고려할 때 중요한 기능상 · 미관상 문제를 일으킬 수 있다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 제1심 감정인의 감정결과가 보다 합리적이라고 할 것이다. 따라서 이 부분 항목은 하자에서 제외함이 타당하다.

다. 피고들의 주장에 대한 판단

1) 제척기간이 도과되었다는 주장에 대한 판단

가) 피고들 주장의 요지

건설산업기본법 제28조, 같은 법 시행령 제30조에서 정하는 하자담보책임기간은 제척기간에 해당한다. 원고는 이 사건 아파트의 준공인가일인 2010. 5. 28.부터 5년이 경과하였음이 역수상 명백한 2015. 7. 7.경에야 이 사건 조합을 대위하여 피고들에 대하여 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구하였다. 따라서 이 사건 하자 중 5년차이내의 하자에 대한 담보책임은 제척기간의 도과로 이미 소멸되었다.

나) 판단

(1) 이 사건 조합과 피고들이 이 사건 공사에 관한 공사도급계약을 체결한 2005. 9. 29. 당시 시행 중이던 구 건설산업기본법(2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 건설산업기본법'이라 한다) 제28조 제1항, 제3항에 의하면, 수급인은 발주자에 대하여 건설공사의 목적물이 벽돌쌓기식구조 · 철근콘크리트구조 · 철골구조 · 철골철근콘크리트구조 기타 유사한 구조로 된 것인 경우에는 건설공사의 완공일부터 10년의 범위 내에서, 기타 구조로 된 것인 경우에는 건설공사의 완공일부터 5년의 범위 내에서 공사의 종류별로 대통령령이 정하는 기간 내에 발생한 하자에 대하여 담보책임이 있고(제1항), 건설공사에 관한 하자담보책임기간에 관하여 다른 법령(민법 제670조 및 동법 제671조를 제외한다)에 특별한 규정이 있거나 도급계약에서 따로 정한 경우에는 그 법령이나 도급계약이 정한 바에 따르게 된다(제3항). 또한 구 건설산업기본법 시행령(2007. 12. 28. 대통령령 제20488호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 건설산업기본법 시행령'이라 한다) 제30조, [별표 4]에는 하자의 종류별로 하자담보책임기간이 규정되어 있다. 이러한 규정에 비추어 보면, 이 사건 아파트의 신축공사와 같이 구 건설산업기본법의 적용을 받는 건설공사에 있어서 수급인의 하자담보책임기간은 다른 법령이나 도급계약에 별도로 정함이 없는 경우에는 구 건설산업기본법, 구 건설산업기본법 시행령에 의하여 정하여질 뿐, 민법 제670조, 제671조가 적용되는 것은 아니다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2006다60236 판결 참조).

(2) 이러한 관련 규정의 문언 내용과 입법 취지에 비추어볼 때, 구 건설산업기본법, 구 건설산업기본법 시행령에서 규정하고 있는 기간은 특히 대규모 아파트 등 공동주택에 관하여는 하자발생기간으로 해석하여야지, 제척기간으로 해석할 수는 없다(대법원 2021. 8. 19. 선고 2020다264508 판결 참조, 이와 관련하여 피고들이 원용하는 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006다60236 판결 등은 이 사건과 사실관계를 달리하므로 직접 적용하기에 적절하지 아니하다).

2) 이윤율 관련 주장에 대한 판단

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 12쪽 아래에서 5행부터 13쪽 11행까지의 "2) 이윤율 관련" 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

5. 피고들에 대한 청구에 관한 판단

가. 채권자대위권 행사의 요건(피보전채권의 존재 및 보전의 필요성)

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 해당 부분의 "피고 회사들"을 "피고들"로 모두 고치는 것 외에는 제1심판결 21쪽 표 아래 3행부터 16행까지의 "가. 채권자대위권 행사의 요건" 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

나. 피대위채권의 발생 및 범위

1) 손해배상책임의 발생 및 범위

앞서 본 인정사실에 의하면, 피고들은 이 사건 조합을 대위하여 구하는 원고에게 이 사건 공사의 수급인으로서 이 사건 하자와 관련하여 하자보수에 갈음하는 손해를 연대하여 배상할 책임이 있다.

피고들이 원고에 대하여 부담하는 손해배상책임의 범위는 이 사건 채권양도세대의 전유부분 보수비 합계 771,453,228원[= 전체 세대 전유부분 보수비 합계 811,632,415원 - 채권미양도 세대 전유부분 보수비 합계 40,179,187원(구체적 내역은 별지5 채권미양도 세대별 전유부분 하자보수비 내역표 기재와 같다)] 및 이 사건 채권양도세대의 공용부분 하자보수비 3,836,652,760원(= 4,157,170,615원 × 채권양도세대비율 92.29%, 원 미만 버림, 이하 같다)을 합한 4,608,105,988원이 된다.

2) 피고들의 소멸시효 완성 항변에 대한 판단

피고들은 이 사건 아파트의 사용검사 전 하자에 대한 원고의 손해배상청구권이 시효 완성으로 이미 소멸되었다고 주장하고, 환송 전 이 법원 판결은 이 사건 아파트의 사용검사 전에 발생한 하자에 관하여 이 사건 조합이 피고들에 대하여 가지는 하자보수에 갈음한 손해배상청구권은 상사채권으로서 5년의 상사시효가 적용되고, 늦어도이 사건 아파트의 준공인가일인 2010. 5. 28.부터 시효가 진행한다고 판단하여 위 피고들의 항변을 받아들였다. 그리고 이 부분은 사용검사 전 하자에 관한 부분으로 대법원의 일부 파기환송 판결에 의하여 이미 분리확정되었다.

따라서 원고가 대위행사하는 이 사건 조합의 피고들에 대한 하자보수에 갈음하는 손해배상채권 중 이 사건 아파트의 사용검사 전 하자에 대한 부분은 시효 완성으로 인하여 이미 소멸되었다. 결국 원고의 이 부분 청구는 이유 없으므로 위 1)항에서 인정한 금액 중 사용검사 전 하자에 해당하는 부분은 손해배상의 범위에서 제외된다.

3) 피고들의 부가가치세 공제 항변에 대한 판단

가) 피고들 항변의 요지

감정인이 산정한 하자보수비에는 부가가치세가 포함되어 있다. 이 사건 조합은 부가가치세법상 납세의무자인 사업자로서 부가가치세를 자기의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있으므로, 이 부분을 피고들에게 청구할 수 없다. 이 사건 조합을 대위하는 원고 또한 이를 청구할 수 없으므로, 감정인이 산정한 하자보수비에서 부가가치세 상당액을 공제하여야 한다.

나) 판단

(1) 타인의 불법행위로 인하여 피해자 소유의 물건이 손괴되어 수리를 요하는 경우에 그 수리를 위해서는 피해자가 수리에 소요되는 부가가치세까지 부담하여야 한다면 피해자는 그 부가가치세를 포함한 수리비만큼의 손해를 입었다고 하여 가해자에 대하여 그 배상을 청구할 수 있음이 원칙이다. 그러나 피해자가 부가가치세법상의 납세의무자인 사업자로서 그 수리가 자기의 사업을 위하여 사용하였거나 사용할 목적으로 공급받은 용역에 해당하는 경우에는 위 부가가치세는 부가가치세법 제38조 제1항 제1호 소정의 매입세액에 해당하는 것이어서 피해자가 자기의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있으므로 위 부가가치세는 실질적으로는 피해자의 부담으로 돌아가지 않게 되고 따라서 이러한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 피해자가 가해자에게 위 부가가치세 상당의 손해배상을 청구할 수 없다(대법원 1993. 7. 27. 선고 92다47328 판결 등 참조).

(2) 위의 법리는 도급에 있어서, 수급인의 도급공사상 하자로 인하여 도급인이 수급인을 상대로 하자보수에 갈음하는 손해배상청구를 하는 경우도 마찬가지여서 원칙적으로 도급인이 하자보수공사에 소요되는 부가가치세까지 부담하여야 한다면 그 배상을 청구할 수 있다.

그러나 도급인이 부가가치세 과세사업자로서 그 하자보수에 소요되는 부가가치세를 자기의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있는 때에는 그 부가가치세는 실질적으로 도급인의 부담으로 돌아가지 않게 되므로, 특별한 사정이 없는 한 도급인이 수급인에게 위 부가가치세 상당의 손해배상을 청구할 수 없다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다39511 판결 참조).

도급인이 부가가치세 면세사업자로서 그 하자보수에 소요되는 부가가치세가 부가가치세법 제39조 제1항 제7호에서 규정한 '면세사업과 관련된 매입세액' 등에 해당하여 이를 자기의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 없는 때에는 그 부가가치세는 실질적으로 도급인의 부담이 되므로, 위의 원칙으로 돌아가 도급인은 수급인에게 그 부가가치세 상당의 손해배상을 청구할 수 있다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다218570 판결, 대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다213292 판결 등 참조). 또한 위와 같이 도급인이 수급인에 대하여 청구할 수 있는 하자보수에 갈음하는 손해배상액에서 부가가치세액 상당을 공제하도록 하는 취지는 도급인이 하자 발생 및 그에 대한 보수 또는 배상으로 인하여 그 이전보다 더 유리하게 되는 불합리를 방지하고자 하는 데 있는 것이므로 현실적으로 도급인이 부가가치세액을 매출세액에서 공제하거나 환급받은 경우뿐만 아니라 그러한 가능성이 있는 경우까지도 포함한다고 할 것이지만, 도급인에게 책임지울 수 없는 사유로 부가가치세액의 공제나 환급이 사실상 불가능하게 된 때에는 하자보수에 갈음하는 손해배상액에서 이를 공제할 것은 아니다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2014다219279 판결 등 참조).

(3) 기초사실 및 갑 제3호증의 1의 기재, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 조합에 책임지울 수 없는 사유로 하자보수에 소요되는 부가가치세의 공제나 환급이 사실상 불가능하므로 이 사건 아파트 중 국민주택규모 세대를 제외한 나머지 부분에 관하여도 하자보수에 갈음하는 손해배상액에서 부가가치세 상당액을 공제할 수 없고, 따라서 원고는 도급인인 이 사건 조합을 대위하여 수급인인 피고들에게 하자보수공사에 소요되는 부가가치세 상당의 손해배상을 청구할 수 있다고 봄이 상당하다.

① 이 사건 조합이 부가가치세법상 납세의무자인 사업자이기는 하나, 이 사건 조합은 준공인가 후 조합원총회의 해산결의를 거쳐 해산 등기를 마친 후 당심 변론종결시까지 9년 이상의 기간 동안 무자력 상태에 있었고, 피고들을 상대로 하자보수에 갈음하는 손해배상청구 등을 행사하지 않았다. 따라서 이 사건 조합이 그 명의로 하자보수공사를 위한 도급계약을 체결하여 공사를 시행할 것을 기대하기는 매우 어렵다.

② 정비사업조합이 도시 및 주거환경정비법에 따라 해당 정비사업에 관한 공사를 마친 후에 그 관리처분계획에 따라 조합원에게 종전의 토지를 대신하여 공급하는 토지 및 건축물은 부가가치세법에 따른 재화의 공급으로 보지 않으므로(조세특례제한법 제104조의7 제3항), 이 사건 아파트 중 국민주택규모 세대를 제외한 나머지의 대부분을 차지하는 조합원 분양분에 관한 하자보수비용에 대해서는 그 부가가치세를 매입세액으로 공제 또는 환급받을 수 없는 점, 의무관리대상 공동주택의 입주자대표회의가 하자보수보증금을 사용하여 보수하는 공사나 사업주체로부터 지급받은 공동주택 공용부분의 하자보수비용을 사용하여 보수하는 공사에 대하여는 공동주택관리법 제25조, 같은 법 시행령 제25조 등의 규제가 가하여지는 점 등의 사정까지 고려한다면 이 사건 조합의 명의로 하자보수에 관한 용역계약이 체결될 것이라고 보기 어렵다.

③ 나아가 원고가 직접 하자보수용역계약을 체결한다면, 구분소유자들과의 관계에서는 그 구성원인 구분소유자들만을 상대로 하자보수용역을 공급하는 것일 뿐만 아니라 이를 통해 원고가 어떠한 수익을 창출한다고 보기 어렵고, 하자보수업체와의 관계에서는 최종소비자의 지위에서 용역을 제공받는 것과 다르지 않으므로, 원고가 부동산 임대업으로 사업자등록을 마쳤더라도 이와 관련하여 부가가치세를 공제받거나 환급받을 수는 없을 것으로 보인다.

다) 소결론

따라서 피고들의 이 부분 항변은 이유 없다.

4) 책임의 제한

가) 위 1) 내지 3)항에서 살펴본 바를 고려하여 이 사건 조합의 피고들에 대한 손해배상채권액을 계산하면, 아래 표 기재와 같이 합계 3,804,172,197원이 된다.

나) 다만, ① 이 사건 하자 중 상당 부분이 이 사건 아파트의 사용검사일 이후에 발생한 점, ② 그런데 이 사건 아파트의 사용검사일부터 제1심 감정인의 감정이 실시된 2015. 12.경까지는 5년이 넘는 시간이 경과하였고, 당심 감정인의 감정이 실시된 2019. 3.경까지는 약 9년의 시간이 경과하여 이 사건 아파트에 자연적인 노화현상이 발생하였을 것으로 보이는 점, ③ 따라서 이 사건 아파트에 발생한 개별 하자 중 시공상 잘못으로 발생한 부분과 자연적인 노화현상으로 인하여 발생한 부분을 엄격히 구별하는 것이 현실적으로 어렵고, 입주 이후 관리상의 잘못으로 이러한 하자가 확대되었을 가능성도 배제할 수 없는 점 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 참작하여 공평의 원칙상 피고들의 책임을 위 가)항에서 인정한 금액의 70%인 2,662,920,537원(= 3,804,172,197원 × 70%, 원 미만 버림)으로 제한함이 타당하다.

다. 소결론

피대위채권인 이 사건 조합의 피고들에 대한 손해배상채권액은 피보전채권인 원고의 이 사건 조합에 대한 손해배상채권액의 범위 내에 있으므로 원고는 이 사건 조합의 피고들에 대한 위 손해배상채권을 모두 행사할 수 있다.

따라서 피고들은 연대하여 원고에게 2,662,920,537원 및 ① 그중 210,000,000원에 대하여 그 이행기 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2015. 5. 29.부터, 2,351,109,195원(환송 전 이 법원 판결에서 인정한 금액이다)에 대하여 2016. 10. 12.부터 각 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 환송 전이 법원 판결 선고일인 2020. 12. 17.까지 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ② 101,811,342원(= 2,662,920,537원 - 210,000,000원 - 2,351,109,195원)에 대하여 2016. 10. 12.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 환송판결 선고일인 2021. 8. 12.까지 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

6. 가지급물반환신청에 대한 판단

가. 가지급물반환신청은 소송 중의 소의 일종으로서 그 성질은 예비적 반소라 할 것이므로, 본안에 관하여 원심판결을 파기하는 이상 원심의 가지급물반환명령 부분도 그 당부를 판단할 필요 없이 당연히 파기된다(대법원 1996. 5. 10. 선고 96다5001 판결 참조).

나. 을 제32호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고들은 제1심판결 선고 후 가집행선고에 기한 강제집행을 면하기 위하여 2018. 6. 26. 원고에게 3,497,123,168원을 지급하였는데, 그중 제1심 공동피고 주택도시보증공사의 부담 부분을 제외한 피고들 부담 부분은 3,245,072,027원인 사실을 인정할 수 있다.

그런데 제1심판결의 가집행선고 중에서 대법원의 일부 파기환송 판결에 의하여 분리확정된 금액을 제외한 부분 중 환송 후 이 법원에서 인용하는 금액을 초과하여 지급을 명한 부분은 이 판결 선고에 따라 실효되므로, 원고는 가지급물로 수령한 금원 중 위 실효되는 부분을 피고들에게 반환할 의무가 있다.

다. 나아가 원고가 반환하여야 할 금액에 관하여 살펴본다. 위 가지급금 지급일을 기준으로, 대법원의 일부 파기환송 판결의 선고로 분리확정된 부분의 금액을 계산하면 합계 2,794,121,663원⁷⁾이고, 환송 후 이 법원에서 인용하는 금액을 기초로 원고가 지급받아야 할 원리금을 계산하면 합계 110,500,172원⁸⁾이 된다. 따라서 피고들이 원고에게 지급한 가지급금 3,245,072,027원에서 위 총 합계 2,904,621,835원(= 2,794,121,663원 + 110,500,172원)을 공제하면 그 잔액이 340,450,192원이 된다.

라. 결국 원고는 피고들에게 가지급물반환으로 340,450,192원 및 이에 대하여 가지급물 수령일인 2018. 6. 26.부터 이 판결 선고일인 2021. 12. 10.까지 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

7. 결론

그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 각 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 피고들의 항소를 일부 받아들여 제1심판결의 원고와 피고들에 대한 부분(일부 파기환송 판결에 의하여 분리확정된 부분 제외)을 위와 같이 변경한다. 그리고 피고들의 가지급물반환신청은 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 신청은

이유 없어 기각한다.