헌법재판소 2010. 9. 30. 선고 2009헌바201 전원재판부 [공직선거법제113조제1항등위헌소원] [헌공168, 1684]

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 2008. 4. 9. 실시된 제18대 국회의원선거 강릉시 선거구의 무소속 당선자이다. 청구인은 주식회사 강원랜드의 상임감사로 재직(재직기간 2005. 3. 28.부터 2008. 3. 26.까지)하던 2007. 2. 2.경부터 2007. 12. 11.경 사이에 강릉 명륜고등학교 7기 동문 40명, 같은 고등학교 교사 및 학생 55명, 강릉시 노인회 회원 430여 명 등 강릉시 선거구민이거나 선거구민과 연고가 있는 자들에게 강원랜드 콘도 객실 등을 할인된 가격에 이용하도록 예약해 줌으로써 8차례에 걸쳐 합계 830만 원 상당의 재산상 이익을 제공하여 기부행위를 하였다는 이유로 2008. 9. 29. 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항 위반 사실로 기소되어, 2008. 11. 25. 춘천지방법원 강릉지원(2008고합76)에서 벌금 300만 원을 선고받은 후 2009. 2. 13. 항소심인 서울고등법원(2008노3249), 2009. 7. 23. 상고심인 대법원(2009도1880)에서 항소 및 상고가 각 기각됨으로써 위 형이 확정되었다.

(2) 한편, 청구인은 위 형사사건이 대법원에 계속중이던 2009. 4. 6., 공직선거법 제257조 제1항 제1호 및 제113조 제1항이 헌법의 명확성의 원칙, 포괄위임입법금지의 원칙에 위배되고 기본권 제한에 있어서 준수해야 할 과잉금지의 원칙에 위배된다고 주장하면서 대법원에 위헌법률심판제청신청을 하였으나( 2009초기200), 2009. 7. 23. 위 신청이 기각되자, 2009. 8. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

청구인은 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것, 이하 같다) 제113조 제1항 및 제257조 제1항 제1호 중 ‘ 제113조 제1항’ 부분 전체가 헌법에 위반된다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하고 있으나, 청구인이 위와 같은 기부행위를 할 당시에는 ‘후보자가 되고자 하는 자’였고, 청구인에 대한 위 형사사건에서 적용된 법률도 위 해당 부분이었으므로, 이 사건에서는 심판대상을 위 해당 부분이 헌법에 위반하는지 여부로 한정하기로 한다(이하 공직선거법 제113조 제1항 중 위와 같이 한정된 부분을 ‘이 사건 금지조항’으로, 제257조 제1항 제1호 중 위와 같이 한정된 부분을 ‘이 사건 처벌조항’으로 각 인용한다).

[심판대상조항]

공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제113조(후보자 등의 기부행위제한) ① 국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장·정당의 대표자·후보자( 후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위(결혼식에서의 주례행위를 포함한다)를 할 수 없다.

② 생략

공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제257조(기부행위의 금지제한 등 위반죄) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제113조(후보자 등의 기부행위제한) · 제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위제한) 제1항 또는 제115조(제삼자의 기부행위제한)의 규정에 위반한 자

2. 생략

②∼④ 생략

[관련조항]

별지와 같다. (이하 공직선거법 제112조를 ‘이 사건 정의조항’으로 인용한다)

2. 청구인의 주장 및 법원의 위헌법률심판제청신청 기각결정의 이유요지

가. 청구인의 주장요지

(1) 이 사건 금지조항은 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 대하여 ‘기부행위’를 금지시키고 있다. 그런데, ‘후보자가 되고자 하는 자’가 무엇을 의미하는지 또 언제부터 후보자가 되고자 하는 자라고 볼 것인지, 차기 선거나 차차기 선거에 후보자가 되려고 하는 자 내지 이번 선거에 후보자가 되려는 의사로 기부행위를 하였으나 실제로 차기에 후보자가 된 자도 포함하는지 등에 대하여 아무런 해석기준도 제시하고 있지 않고 있어 ‘후보자가 되고자 하는 자’가 어떤 의미인지 불명확하고, ‘기부행위’가 무엇인지에 대하여도 결혼식에서의 주례행위를 포함한다는 문구를 제외하고는 행위기간이나 주관적 요소 등에 관하여 아무런 설명도 하지 않았을 뿐만 아니라, ‘기부행위’를 정의하고 있는 이 사건 정의조항 역시 “금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위”라는 포괄적인 설명만 하였지 구체적인 금지행위의 유형을 열거하고 있지 않고 오히려 ‘원칙적 금지, 예외적 허용’의 방식으로 규정한 결과, 어떠한 행위가 금지되는 기부행위인지 도저히 알 수 없으며, 따라서 법집행기관의 자의적 해석·집행을 가능하게 하고 있으므로, 명확성의 원칙에 반한다.

(2) 이 사건 정의조항은 기부행위 중 허용되는 행위로서 ‘그 밖에 위 각 호의 어느 하나에 준하는 행위로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 행위’를 규정하고 있다. 처벌법규의 위임은 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여 처벌대상행위가 어떠한 것일 것이라고 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 함에도, 이 사건 금지조항이 인용하는 정의조항은 금지되는 기부행위의 중요내용 자체를 아예 규칙에 위임하고 있어서 포괄위임입법금지의 원칙에 반한다.

(3) 이 사건 금지조항은, 사람이 다른 사람과 교류하고 자유롭게 행동하면서 기부도 할 수 있는 원칙적으로 허용되는 행위를 전면적으로 금지하고 예외적으로 허용하는 구도로 되어 있는 점, 기부행위를 금지하는 기간에 대한 아무런 제한이 없고, ‘선거에 관하여’ 또는 ‘선거에 이롭게 할 목적으로’ 등의 구성요소마저 전혀 제시하고 있지 않음으로써 어떤 목적이든지 기부행위만 하면 무조건 구성요건에 해당하게 되는 점에 비추어, 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 일반적 행동자유권, 행복추구권을 과도하게 침해할 뿐만 아니라, 나아가 기부행위에 대한 처벌로 공직에서 퇴임되고 일정기간 선거에 입후보할 기회를 박탈당하게 되므로 청구인의 공무담임권을 과도하게 침해하고 있다.

(4) 청구인의 경우처럼 숙박업, 관광업에 임직원으로 종사하는 자들에게 객실예약 및 할인혜택 제공행위는, 업무에 있어서 일반적, 관행적으로 이루어지는 행위일 뿐만 아니라 피고용인으로서 해당 숙박업소 객실의 공실률을 낮추고 나아가 숙박업소 및 관련 부대시설의 매출을 증대시키기 위해 노력할 임직원의 의무를 이행하기 위하여 의례적으로 이루어지는 행위라고 할 것인데, 이러한 업무행위마저 기부행위로 보아 형사처벌하고 공직을 박탈한다면 서비스업 종사자는 사실상 선거에 입후보할 기회를 박탈당하게 되는 것이어서, 이 사건 금지조항 및 처벌조항은 서비스업에 종사할 수 있는 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다.

나. 법원의 위헌법률심판제청신청기각결정의 이유요지

(1) 이 사건 금지조항에서 기부행위를 제한하고 있는 것은 기부행위가 후보자의 지지기반을 조성하는 데에 기여하거나 매수행위와 결부될 가능성이 높아 이를 허용할 경우 선거 자체가 후보자의 인물·식견 및 정책 등을 평가받는 기회가 되기보다는 후보자의 자금력을 겨루는 과정으로 타락할 위험성이 있어 이를 방지하기 위한 것에 그 취지가 있는 점, 기부행위를 정의하고 있는 이 사건 정의조항은 기부행위로 보지 아니하는 행위로서 통상적인 정당활동과 관련한 행위, 의례적 행위, 구호적·자선적 행위, 직무상의 행위 등에 관하여 구체적이고도 명확하게 열거한 후 그 밖에 그에 준하는 행위로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 행위를 규정하였으므로, 위 규칙으로 규정될 내용 및 범위의 기본적 사항을 명확하게 기술하고 있어, 누구라도 위 규칙에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있는 이상, 명확성의 원칙, 포괄위임입법금지의 원칙에 반하지 아니한다.

(2) 선거와 관련하여 기부행위를 어느 범위에서 규제하고 형벌을 과할 것인가는 입법자가 우리나라의 정치·사회적 발전단계와 국민의식의 성숙도, 종래의 선거풍토나 그밖의 경제적·문화적 제반여건을 종합하여 합리적으로 결정하여야 하는 문제인 점, 후보자 등이 한 기부행위가 비록 이 사건 정의조항에 열거되지 않은 행위라고 하더라도 그것이 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 점 등 공직선거법의 입법목적, 이 사건 금지조항의 입법취지 및 내용, 법원에 의한 합리적 해석가능성 등에 비추어 볼 때, 이 사건 금지조항은 과잉금지의 원칙에 어긋나지 아니한다.

3. 판 단

가. 이 사건 금지조항 및 처벌조항의 입법목적 및 개정경위

(1) 선거제도는 국민의 주권행사 내지 참정권 행사를 위한 필수적인 과정으로서 국가권력의 창출과 국가내에서 행사되는 모든 권력의 정당성을 뒷받침하고 담보하는 민주주의의 기본원리이다. 이러한 선거제도가 민주적 정당성을 갖도록 하기 위해서는, 선거에 영향을 미칠 수 있는 금전이나 관권, 폭력 등의 개입을 배제함으로써 불공정·타락선거를 방지하고, 무제한적이고 과열된 선거운동으로 인한 사회·경제적 손실과 부작용을 최소화하여 실질적인 기회균등이 보장될 수 있도록, 선거운동의 자유와 선거의 공정성이 확보되어야 한다.

이 사건 금지조항 및 처벌조항은, 개인의 자유로운 의사결정에 의하여 행하여져야 할 선거에서 부정한 경제적 이익 등으로 개인의 자유의사를 왜곡시키는 선거운동을 금지시키고 형사처벌함으로써 선거의 공정성을 보장하기 위한 규정이다. 이것은 각종 선거에서 온갖 유형의 금품수수행위가 자행되고, 그로 인하여 혼탁한 선거풍토를 노정하였던 과거의 선거사에 대한 반성에서 비롯된 것으로서, 후보자로 확정된 자뿐만 아니라 후보자가 되려는 의사가 객관적으로 명백히 드러난 자에 대해서도 기부행위를 미리 금지함으로써 향후 공정하고 깨끗한 선거가 치러지도록 도모함을 입법목적으로 하고 있는 것이다( 헌재 1997. 11. 27. 96헌바60 결정, 판례집 9-2, 629, 643-644 ; 헌재 2005. 6. 30. 2003헌바90 결정 등 참조).

(2) 위와 같이 당해 선거의 후보자는 물론 후보자가 되고자 하는 자에게까지 기부행위를 원칙적으로 금지하는 법률조항은 1994. 3. 16. 법률 제4739호로 ‘공직선거 및 부정선거방지법’이 제정될 당시부터 존재하였다. 위 법 제정 당시부터 존재하였던 기부행위금지조항( 제113조)은 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 공직선거법이 개정되기 전까지 대체적인 내용의 변화가 없었다가, 위 개정으로 조항 내용에 다음과 같은 2가지의 큰 변화가 생겼다. 즉, ⅰ) 개정 전에는 ‘선거일 전 180일’이라는 ‘기부행위제한기간’동안만 기부행위를 금지하였던 것이, 개정 후에는 기부행위제한기간에 관한 규정을 삭제하고 선거기간 등과 상관없이 상시로 일체의 기부행위를 할 수 없도록 규정하였으며, ⅱ) 금지되는 기부행위에 대한 정의조항( 개정 전후 제112조로 동일함)에 관하여, 개정 전에는 제1항에서 금지되는 기부행위의 종류를 11가지로 정의한 후 제2항에서 예외적으로 허용되는 기부행위의 종류를 6가지 항목으로 나누어 예시하였으나, 개정 후에는 제1항에서 금지되는 기부행위의 종류 11가지 사항을 모두 삭제하고 기부행위의 개념을 일반적으로 정의한 다음 제2항에서 예외적으로 허용되는 기부행위의 종류를 5가지 항목으로 나누어 예시하였다.

다만, 금품 등의 기부가 금지되는 대상에 선거구민들 이외에도 ‘당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자’가 포함되어 있다는 점, 예외적으로 허용되는 기부행위의 종류를 제2항에서 열거한 후 마지막 호에서 ‘기타 위 각 호에 준하는 행위로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 행위’를 규정하고 있다는 점은 개정 전후에 걸쳐서 동일하다(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 직전의 법률과 개정법률의 조문 내용에 관하여는 ‘별지’ 조문대비표 참조).

(3) 그런데, 위 개정 후의 이 사건 금지조항이 헌법에 위반되는지에 관하여는 헌법재판소가 2009. 4. 30. 2007헌바29등 결정(판례집 21-1하, 108)을 통하여 이미 판단한 바 있다. 위 결정에서는, ⅰ) 이 사건 금지조항의 ‘후보자가 되고자 하는 자’, ‘선거구민과 연고가 있는 자’ 부분이 명확성의 원칙에 위배되는지 여부, ⅱ) 기부행위 제한의 적용을 받는 자에 ‘후보자가 되고자 하는 자’까지 포함하면서 기부행위의 제한기간을 폐지하여 상시 제한하도록 한 것이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부에 관하여, 아래 나.항 및 다.항 중 해당 부분과 같은 이유로 헌법에 위반되지 않는다고 판단하였다.

이 사건에서는 위 두 가지 쟁점 이외에, 이 사건 금지조항의 ‘기부행위’ 개념이 명확성의 원칙에 반하는지, 그리고 이 사건 정의조항인 공직선거법 제112조 제2항 제5호에서 ‘그 밖에 위 각 호의 어느 하나에 준하는 행위로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 행위’를 규정한 것이 포괄위임입법금지의 원칙에 위배되는지 하는 쟁점들이 추가로 제기되었다.

나. 이 사건 금지조항 및 처벌조항이 명확성의 원칙에 위배되는지 여부

(1) 죄형법정주의의 파생원칙으로서 명확성의 원칙이란, 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의미하는 것으로서, 수범자에게 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 및 당해 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에게 충분한 의미 내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부에 따라 그 위반 여부를 판단할 수 있다( 헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83, 판례집 17-1, 812, 821 ; 헌재 2004. 11. 25. 2004헌바35, 공보 99, 1295, 1298 참조). 그러나 다소 광범위하고 어느 정도의 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하여 규정하였다고 하더라도, 그 적용 단계에서 다의적으로 해석될 우려가 없는 이상, 그 점만으로 헌법이 요구하는 명확성의 요구에 배치된다고는 보기 어렵다 할 것이다( 헌재 2001. 12. 20. 2001헌가6등, 판례집 13-2, 804, 813).

(2) 이 사건 금지조항은 ‘당해 선거구민’뿐만 아니라 ‘당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자’에 대하여 기부행위를 할 수 없도록 금지하고, 이 사건 처벌조항은 위 규정에 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있다.

앞서 본 바와 같이, 기부행위는 부정한 경제적 이익 등으로 선거권자의 자유의사를 왜곡시켜 선거의 공정성을 해치고 후보자의 자질과 식견, 정책보다는 금력에 의하여 선거 결과가 좌우되게 함으로써 타락하고 혼탁한 선거의 주된 원인이 되고 있으므로, 이를 방지할 필요가 있다 할 것이다. 따라서, 당해 선거구민에 대한 직접적인 기부행위 이외에 비록 선거구민이 아니라고 하더라도 선거구민과 일정한 연관이 있는 자에 대한 기부행위가 선거구민의 의사 결정에 영향을 미치는 경우에도 이를 차단할 필요가 있는바, 이러한 선거구민과의 일정한 연관성을 입법자는 ‘연고가 있는’이라고 표현하고 있으며, 위와 같은 입법취지를 감안할 때, 건전한 상식을 가진 일반인이라면 어떤 자가 금지되어야 할 기부행위의 대상으로서 연고가 있는 자에 해당하는지는 충분히 파악할 수 있을 뿐 아니라, 입법 기술상의 한계를 고려할 때 이와 같은 정도의 표현을 사용하는 것은 수긍이 간다. 대법원도 “‘선거구민과 연고가 있는 자’란 당해 선거구민의 가족·친지·친구·직장 동료·상하급자나 향우회·동창회·친목회 등 일정한 혈연적·인간적 관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사 결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말하며 그 연고를 맺게 된 사유는 불문한다.”라고 판시하여( 대법원 2006. 12. 21. 선고 2006도7087 판결 ; 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도8250 판결 등), 선거구민의 의사결정에 영향을 미칠 가능성이 있는 일정한 범위의 사람들을 의미하는 것으로 합리적으로 해석하고 있다.

따라서, ‘연고가 있는 자’라는 표현은 그 자체로서 서술적인 표현이라기보다 추상적인 표현임에는 틀림이 없지만, 기부행위를 제한하는 입법취지와 다른 조항과의 연관성, 입법기술상의 한계 등을 고려할 때 건전한 일반 상식을 가진 자에 의하여 그 의미가 파악되기 어렵다고 보기 힘들며, 법관의 보충적인 해석을 통하여 그 적용 단계에서 다의적으로 해석될 소지도 적어 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 하는 경우에 해당한다고 보여지지 아니하므로, 이 사건 금지조항 중 위 규정 부분이 명확성의 원칙에 위배되는 것으로 단정하기는 어렵다.

(3) 기부행위가 금지되는 주체인 ‘후보자가 되고자 하는 자’라는 표현도 다소 광범위하고 추상적인 표현이어서 명확성의 원칙에 반하는지 여부가 문제된다.

그러나 후보자가 될 의사가 없었던 자의 경우에는 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 포함되지 아니하므로 그러한 자가 기부행위를 한 이후 나중에 의사가 생겨 입후보하게 되더라도 처벌대상이 된다고 보기 어려우며, ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당하는 여부가 당사자의 주관적 의사에만 좌우되는 것도 아니다. 대법원도 “ 공직선거법 제113조의 ‘후보자가 되고자 하는 자’에는 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자 추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보 의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라, 그 신분·접촉 대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함된다 할 것이다.”라고 판시하여( 대법원 2007. 6. 29. 선고 2007도3211 판결 ; 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도736 판결 ; 대법원 2005. 1. 13. 선고 2004도7360 판결 등) ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당하는지 여부를 순전히 당사자의 주관에만 의존하는 것이 아니라 후보자 의사를 인정할 수 있는 객관적 징표 등을 고려하여 판단하고 있다.

나아가, ‘후보자가 되고자 하는 자’가 당해 선거에서 후보자가 되고자 하는 자로 한정되는지 아니면 그 이후 선거에서의 후보자가 되고자 하는 자도 포함하는지, 여러 가지의 선거가 겹치는 경우 어느 것을 기준으로 하여 후보자가 되고자 하는 자를 정하는 것인지에 관하여도, 문제되는 ‘당해 선거’를 기준으로 하여 기부행위 당시 후보자 의사를 인정할 수 있는 객관적 징표 등을 고려하여 판단하면 될 것이므로, 이 사건 금지조항이 규정하는 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분도 명확성의 원칙에 위배된다고 단정하기 어렵다.

(4) 이 사건 청구인은 또한, 이 사건 금지조항에서는 “결혼식에서의 주례행위를 포함한다.”라고만 부기하였을 뿐 ‘기부행위’가 무엇인지 전혀 정의되어 있지 않을 뿐만 아니라, 이 사건 정의조항에서도 기부행위란 “금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위”를 의미한다는 추상적 설명만 하였을 뿐 전혀 금지되는 기부행위에 대한 구체적 내용을 설명하지 않고 있으므로, 명확성의 원칙에 반한다는 취지로 주장한다.

그러나, 어떠한 행위를 금지하고 처벌하는 조항이라고 하여 반드시 해당 조항 내에 금지되는 행위의 의미 또는 그 유형이 모두 망라되어 있을 필요는 없다. 비록 이 사건 금지조항이 ‘기부행위’의 의미나 내용에 관하여 자세히 설명하지는 않고 있지만, 이는 바로 앞조문인 이 사건 정의조항에 자세히 나와 있으므로 그 정의내용을 그대로 대입함으로써 금지되는 기부행위를 해석하면 되는 것이다. 또한 이 사건 정의조항이, 2004. 3. 12. 공직선거법이 개정되기 전까지의 조문내용과는 달리, 제1항에서 기부행위를 “금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위”라고만 추상적으로 정의하고 제2항에서 기부행위로 보지 않는 예외를 ‘1. 통상적인 정당활동과 관련한 행위, 2. 의례적 행위, 3. 구호적·자선적 행위, 4. 직무상의 행위, 5. 그 밖에 위 각 호의 어느 하나에 준하는 행위로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 행위’라고 하여 각 항목별로 자세히 규정하는 방식으로 구성되어 있기는 하지만(‘원칙적 제한, 예외적 허용’ 방식), 제1항의 정의 자체만으로도 기부행위를 정의함에 있어 명확성의 원칙에 반할 정도의 표현을 사용하였다고 볼 만한 것은 없을 뿐만 아니라, 제1항과 제2항을 종합하여 해석하여 보면 어떠한 유형의 기부행위가 금지되고 허용되는지 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 충분히 파악할 수 있다고 할 것이다.

따라서, 이 사건 금지조항의 ‘기부행위’ 부분 역시 명확성의 원칙에 위배되지 않는다.

다. 이 사건 금지조항 및 처벌조항이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부

(1) 타인이나 단체에 대한 기부행위는 공동체의 결속을 도모하고 사회생활에서 개인의 타인과의 연대를 확대하는 기능을 하므로 자본주의와 시장경제의 흠결을 보완하는 의미에서 국가·사회적으로 장려되어야 할 행위이다. 또한, 기부행위자 본인은 자신의 재산을 사회적 약자나 소외 계층을 위하여 출연함으로써 자기가 속한 사회에 공헌하였다는 행복감과 만족감을 실현할 수 있으므로, 이는 헌법상 인격의 자유로운 발현을 위하여 필요한 행동을 할 수 있어야 한다는 의미의 행복추구권과 그로부터 파생되는 일반적 행동자유권의 행사로서 당연히 보호되어야 한다.

따라서, 기부행위라는 명목으로 매표행위를 하는 것을 방지함으로써 선거의 공정성을 확보하기 위한 이 사건 금지조항은 공정선거라는 목적을 위하여 기부행위자의 헌법상 기본권인 일반적 행동자유권, 행복추구권을 제한하고 있다.

또한, 선거운동과정에서 돈으로 유권자의 의사를 왜곡시키는 행위는 비단 후보자로 출마하였을 때뿐 아니라 그와 인접한 시기인 후보자가 되고자 하는 단계에서 이루어지는 것이라도 일괄적으로 금지시킴으로써 선거의 타락을 막겠다는 것이 입법목적이므로, 이 사건 금지조항 및 처벌조항은 후보자가 되고자 하는 객관적 의사가 표출된 단계에 있었던 이 사건 청구인의 선거운동의 자유를 제한하고 있다. 나아가 이 사건 금지조항에 위반한 자는 이 사건 처벌조항에 의하여 처벌됨으로써 공직에서 퇴임되거나 일정기간 선거에 입후보할 기회마저 박탈당하게 되므로 청구인의 공무담임권도 제한하고 있다.

이렇게 후보자 등의 기부행위를 금지함으로써 선거운동의 자유, 나아가 일상적인 활동과 타인간의 교섭을 자유롭게 함으로써 행복을 추구할 권리를 제한하는 것이 과잉금지의 원칙에 위배되는지 여부를 판단함에 있어, 우리 헌법재판소는 합리적인 선거제도를 마련하고 선거제도를 공정하게 운영한다는 입법목적의 정당성 및 그 수단의 적절성을 인정하고, 다만 국가전체의 정치, 사회적 발전단계와 국민의식의 성숙도, 종래의 선거풍토나 그밖의 경제적, 문화적 제반여건을 종합하여 이들 기본권에 대한 제한이 합리적인지 여부를 검토하여 왔다( 헌재 2009. 4. 30. 2007헌바29등, 판례집 21-1하, 108, 122 ; 헌재 1997. 11. 27. 96헌바60, 판례집 9-2, 629, 643 등 참조).

(2) 그러므로, 이 사건 금지조항에서, ⅰ) 기부행위를 ‘원칙적 제한, 예외적 허용’ 방식으로 정의하고, ‘선거에 관하여’ 또는 ‘선거에 이롭게 할 목적으로’라는 주관적 구성요건마저 전혀 마련하지 않았으며, ⅱ) 기부행위제한기간을 폐지하고 상시로 일체의 기부행위를 금지하고 있는 것이, 행복추구권, 선거운동의 자유, 공무담임권을 제한함에 있어 필요최소한에 그쳐야 한다는 침해의 최소성 요건을 충족시키는지에 관하여 살펴 본다.

(가) 기부행위를 ‘원칙적 제한, 예외적 허용’ 방식으로 규정한 것이 명확성의 원칙에 반할 정도가 아님은 앞서 본 바와 같고, 2004. 3. 12. 공직선거법이 개정되기 전과 개정 후의 법률을 비교하여 보면, 구법 제112조 제1항은 기부행위에 해당하는 경우를 “1. 금전·화환·달력·서적 또는 음식물 기타 이익이 되는 물품의 제공행위, 2. 물품이나 시설의 무상대여나 무상양도 또는 채무의 면제·경감행위……” 등과 같이 11가지의 유형으로 규정하였으나, 이 사건 정의조항의 제1항은 이 유형을 삭제하고 ‘금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익 제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 말한다.’라고 규정함으로써 구체적 유형 제시에서 일반적 개념 제시 형식으로 바꾼 것은 사실이다. 그러나 구법에서도 11가지 유형에 ‘ 제1호 내지 제9호에 규정된 금전·물품·재산상 이익을 제공하는 행위 외에 그 명칭의 여하를 불문하고 이익을 제공하는 행위’( 제112조 제1항 제10호)와 ‘ 제1호 내지 제10호의 규정에 의한 이익제공의 의사표시를 하거나 그 제공을 약속하는 행위’( 제11호)를 포함하고 있었기 때문에 법률 규정상 기부행위의 개념이나 범위가 크게 달라졌다고 보기는 어렵다. 따라서 금지되는 기부행위의 의미나 내용, 범위가 자세히 한정되어 있는 점은 구법이나 이 사건 금지조항이나 차이가 있다고 할 수 없으므로, 기부행위가 ‘원칙적 제한, 예외적 허용’ 방식으로 규정되어 있다는 이유만으로 침해의 최소성 요건을 충족시키지 못하였다고 볼 것은 아니다.

또한, 이 사건 청구인의 주장대로 공직선거법 제114조에는 ‘선거기간 전에는 당해 선거에 관하여’, 제115조에는 ‘후보자 또는 그 소속정당을 위하여’라는 구성요소가 추가되어 있기는 하다. 하지만, 제114조는 정당 및 후보자의 가족들의 기부행위를, 제115조는 널리 제3자의 기부행위를, 각 금지하고 있는 규정으로서 선거와 관련이 없는 제3자에 대하여 기부행위를 금지시키려면 금지요건을 추가로 설정할 필요가 있으나, 이 사건 금지조항은 후보자가 되려고 하는 의사가 객관적으로 표출된 단계에 있는 자의 기부행위는 선거기간에 상관없이 후보자 자신을 위한 기부행위로서 선거의 공정성을 해칠 우려가 있다고 보아 금지시키고 있는 것이어서 위와 같은 추가적 구성요건이 필요 없다 할 것이므로, 청구인의 이 부분 주장도 이유 없다.

(나) 이 사건 금지조항이 구법 조항과 달리 기부행위 제한기간을 삭제하여 기부행위를 상시 제한하고 있긴 하나, ‘후보자가 되려고 하는 자’의 개념이 당해 선거에 입후보할 의사를 인정할 수 있는 객관적 징표 등을 고려하여 판단되는 이상, 그와 같이 객관적으로 후보자의사가 표출되는 시기가 도래하기 전에 이루어진 기부행위는 이 사건 금지규정의 적용대상이 될 수 없으므로, 기부행위 제한기간이 삭제되어 있다 하여, 금지되고 처벌되는 기부행위가 시기적으로 무한정 확대된다고 말할 수는 없다 할 것이다.

또한 기부행위를 상시 제한하고 있지만, 제112조 제2항 등 관련규정들과 연관하에 면밀히 살펴보면 모든 기부행위가 언제나 금지되고 있는 것은 아니므로, 금지되는 기부행위의 폭이 엄격하게 한정되어 있다는 점에 의해서도, 이 사건 금지조항의 확대적용 가능성은 보완되고 있다고 할 것이다. 우선, 기부행위 대상자를 ‘당해 선거구내, 선거구민의 모임, 선거구민과 연고가 있는 자’로 한정하고 있고, 그 주체도 후보자 등에 제한하고 있다. 나아가 기부행위에 해당되지 아니하는 행위를 규정한 제112조 제2항도 ‘1. 통상적인 정당 활동과 관련한 행위, 2. 의례적 행위, 3. 구호적·자선적 행위, 4. 직무상의 행위’뿐만 아니라, ‘위 1. 내지 4. 에 준하는 행위로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 행위’를 기부행위에 해당하지 아니하는 것으로 개방적으로 규정하여 기부행위에 해당하지 아니하는 행위 유형이 추가될 수 있음을 긍정하고 있다. 따라서, 선거운동 내지 선거와 무관한 기부행위까지 이 법이 규제하는 기부행위에 포함되는 것이 아니며, 대법원 역시 “기부행위가 비록 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당 활동에 해당하지는 아니하더라도 그것이 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다”( 대법원 2007. 6. 29. 선고 2007도3211 판결 ; 대법원 2003. 6. 27. 선고 2003도1912 판결 ; 대법원 1996. 12. 10. 선고 96도1768 판결 등)고 판시하여, 선거와 무관한 경우뿐만 아니라 일응 선거와 유관해 보이더라도 사회상규에 위배되지 않는 경우에는 금지 대상에서 제외된다고 해석하고 있는 것이다.

(다) 따라서, 이 사건 금지조항이 기부행위 제한기간 규정을 삭제하고 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 단계에까지 확대하여 기부행위를 상시 제한하고 있는 것은 침해의 최소성 요건에 어긋나지 않는다고 할 것이다.

(3) 또한, 이 사건 금지조항 및 처벌조항이 기부행위를 제한하고 처벌함으로써 확보하고자 하는 법익은 선거의 공정성을 확보하여 민주주의의 근간인 대의제도가 제대로 운영되도록 하는 데에 있다. 선거의 공정이 훼손되는 경우 후보자 선택에 관한 민의가 왜곡되고 그로 인하여 민주주의 제도 자체가 위협을 받을 수 있는 점, 나아가 선거법 위반사범의 단속과 관련한 중앙선거관리위원회의 자료에도 나타나듯이 아직도 우리 선거 풍토에서 기부행위가 횡행하고 있고 이로 인한 선거의 타락과 유권자의 의사 결정이 왜곡될 수 있는 가능성이 상존하고 있다는 선거실태를 감안한다면, 이를 보호하기 위하여 본질적인 부분을 침해하지 않는 범위 내에서 기본권을 일부 제한하는 것은 법익 균형성을 준수한 것으로 볼 수 있을 것이다.

(4) 따라서, 이 사건 금지조항 및 처벌조항은 청구인의 행복추구권, 일반적 행동자유권, 선거운동의 자유, 공무담임권을 제한함에 있어 과잉금지원칙을 위반하지 않았다 할 것이다.

라. 이 사건 금지조항 및 처벌조항이 포괄적위임입법금지의 원칙에 위배되는지 여부

(1) 죄형법정주의란 자유주의, 권력분립, 법치주의 및 국민주권의 원리에 입각한 것으로서, 무엇이 범죄이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인가를 반드시 국민의 대표로 구성된 입법부가 제정한 법률로써 정하여야 한다는 원칙을 말한다. 하지만 현대국가의 사회적 기능이 증대되고 사회현상이 복잡·다양화됨에 따라 모든 형사처벌요건을 입법부가 제정한 법률만으로 다 정할 수는 없기 때문에 합리적인 이유가 있으면 예외적으로 행정부에서 제정한 명령이나 규칙에 위임하는 것이 허용된다. 그러나, 형사처벌을 동반하는 처벌법규의 위임은 중대한 기본권의 침해를 가져오므로 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하며, 이러한 경우일지라도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상행위가 어떠한 것일 것이라고 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다( 헌재 2000. 7. 20. 99헌가15, 판례집 12-2, 37, 46 ; 헌재 1997. 9. 25. 96헌가16, 판례집 9-2, 312, 323 ; 헌재 1991. 7. 8. 91헌가4, 판례집 3, 336, 341).

(2) 이 사건 금지조항 및 처벌조항이 이러한 의미의 포괄위임입법금지의 원칙에 반하는지 여부에 관하여 살펴본다.

이 사건 금지조항에 의하여 금지되는 ‘기부행위’는 “금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위”이고( 이 사건 정의조항 제1항), 통상적인 정당활동과 관련한 6개 항목의 행위( 제2항 제1호), 9개 항목의 의례적 행위( 제2호), 5개 항목의 구호적·자선적 행위( 제3호), 5개 항목의 직무상의 행위( 제4호)가 별지 조문대비표에서 보는 바와 같이 구체적으로 예시되어 금지대상에서 제외되어 있으며, 제2항 제5호에서 “그 밖에 위 각 호의 어느 하나에 준하는 행위로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 행위”가 추가로 금지대상에서 제외되어 있다.

이와 같이 이 사건 정의조항 제1항과 제2항을 종합하여 볼 때, 기부행위로서 금지되는 행위와 허용되는 행위의 유형이 제2항 제1호 내지 제4호의 유형별로 구체적으로 파악된다고 할 것이므로, 제2항 제5호에서 ‘위 각 호의 어느 하나에 준하는 행위로서 중앙선거관리위원회의 규칙으로 정하는 행위’를 허용되는 기부행위로서 규정하였더라도, 법률 그 자체에 이미 중앙선거관리위원회의 규칙으로 규정될 내용 및 범위의 기본적 사항을 구체적이고도 명확하게 하고 있어, 누구라도 당해 법률 그 자체에서 중앙선거관리위원회의 규칙에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있다고 하겠다.

따라서, 이 사건 금지조항 및 처벌조항이 금지되는 기부행위를 규정함에 있어 죄형법정주의의 일내용으로서 포괄위임입법금지의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

4. 결 론

그렇다면, 이 사건 금지조항 및 처벌조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에 대하여는 아래 5.에서 보는 바와 같은 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견이 있다.

5. 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견

우리는 이 사건 금지조항 중 ‘연고가 있는 자’ 부분 및 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분이 헌법상 명확성의 원칙에 위배될 뿐 아니라, 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 행복추구권을 침해한다고 판단하므로, 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.

가. 명확성원칙의 위배

죄형법정주의의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 형벌법규의 내용이 애매모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없어 법을 지키기가 어려울뿐더러 범죄의 성립 여부가 법집행 당국의 자의적인 해석에 맡겨져 죄형법정주의에 의하여 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치주의의 이념은 실현될 수 없기 때문이다( 헌재 1996. 12. 26. 93헌바65, 판례집 8-2, 785, 792-793 ; 헌재 1998. 7. 16. 97헌바23, 판례집 10-2, 243, 260). 더구나 위 범죄사실이 유죄로 인정되어 벌금 100만 원 이상의 형이 확정되는 경우 국민들의 직접선거에 의하여 당선된 공직신분을 박탈당하게 되므로( 공직선거법 제19조 제1호, 제18조 제1항 제3호), 명확성의 원칙이 더욱 강하게 요구된다.

이처럼 이 사건 금지조항 및 처벌조항은 공직박탈의 결과를 초래할 수 있는 조항이므로 더욱 법규범의 내용이 법집행자의 자의적 해석·적용에 의하여 왜곡되지 않도록 명확하게 규정되어야 할 것이다.

(1) ‘연고가 있는 자’ 부분

‘연고(緣故)’라는 개념은 사전적으로 ‘혈통, 정분, 법률로 맺어진 관계 혹은 인연’을 뜻하는데, 우리 사회에서 일상용어로 사용되기는 하지만 이는 구체적인 내용이나 범위를 쉽게 판단하기 어려운 추상적 표현이므로 형사처벌의 구성요건으로서 사용되기에 적절한 법률적 용어라고 보기 어렵다. 즉, 일반국민은 물론 법률전문가조차도 ‘연고’라는 개념만으로 선거구민과 어떻게 관련된 사람들이 이에 해당하는지 예측하기 어려우므로, 법집행자의 자의적인 해석·적용의 가능성을 내포하고 있다.

대법원은 ‘선거구민과 연고가 있는 자’란 당해 선거구민의 가족·친지·친구·직장 동료·상하급자나 향우회·동창회·친목회 등 일정한 혈연적·인간적 관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말하며 그 연고를 맺게 된 사유는 불문한다고 보고 있다( 대법원 2006. 12. 21. 선고 2006도7087 판결 ; 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도8250 판결). 그러나 이러한 해석에 의하더라도 어느 범위의 혈연적 관계인지, 어떤 인간적 관계인지, 의사 결정에 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성은 어느 정도의 것을 말하는지 등 구체적인 내용을 수범자인 공직선거 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자가 예견하기는 어렵다고 할 것이므로, 위 법률조항 상 ‘연고’라는 내용이 법관의 보충적 해석으로 구체화되어 불명확성이 해소되었다고 볼 수도 없다.

따라서 이 사건 금지조항 중 ‘연고가 있는 자’ 부분은 수범자인 일반 국민에게 처벌의 구성요건에 대한 예측을 불가능하게 하고, 법집행자에게 그 위반 여부의 판단에 관하여 과도한 재량을 부여함으로써, 죄형법정주의상 명확성의 원칙을 위반하였다고 할 것이다.

(2) ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분

우선 이 사건 금지조항 중 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분이 당해 선거에서 후보자가 되고자 하는 자로 한정하는 것인지, 당해 선거의 후보자에 한정하고 있지 않은 것인지가 모호하다.

만일 당해 선거의 후보자, 즉 기부행위 시부터 시기적으로 가장 근접한 선거의 후보자를 의미한다면, 그 선거가 국회의원선거, 지방의회선거, 지방자치단체의 장 선거 중 가장 근접한 선거 하나만을 말하는지, 아니면 각 선거별로 가장 근접한 선거를 말하는지가 명확하지 않다.

더구나 당해 선거의 후보자로 한정하지 않는다면, 차차기(次次期) 선거를 포함한 장래의 각종 선거가 이에 포함됨으로써, 공직선거법이 규제하는 기부행위를 한 자는 영원히 선거의 후보자가 될 수 없다는 모순에 도달하게 된다.

이처럼 공직선거는 그 종류가 다양할 뿐 아니라 반복적·지속적으로 이루어지기 때문에, 아무런 제한 없이 단순히 ‘후보자가 되고자 하는 자’라고 규정한 것은, 수범자인 일반 국민으로 하여금 금지 또는 처벌하고자 하는 행위의 시기적·종류적 범위를 예측하기 어렵게 하고, 법집행기관의 자의적 해석·집행의 가능성을 열어 놓음으로써, 헌법상 명확성의 원칙에 위배된다고 할 것이다.

나. 과잉금지원칙의 위배

이 사건 금지조항 및 처벌조항은 공정선거라는 목적을 위하여 기부행위를 함으로써 타인과의 연대를 도모하고 자기가 속한 사회에 공헌하였다는 행복함과 만족을 실현하고자 하는 기부행위자의 헌법상 기본권인 행복추구권을 제한하는 것이므로, 이를 제한함에는 헌법 제37조 제2항에 따른 비례의 원칙이 준수되어야 한다.

(1) 침해의 최소성과 법익균형성

선거의 공정을 위하여 후보자의 기부행위를 금지하는 이 사건 금지조항 및 처벌조항의 입법목적 및 수단의 적절성은 인정될 수 있다.

그러나 위 법률조항의 입법목적을 달성하기 위하여는 기부행위가 금지되는 시기를 선거에 영향을 줄 가능성이 있는 합리적 시점 이후로 한정하고, 후보자가 되고자 하는 자의 범위를 명확히 함으로써 충분함에도 불구하고, 기부행위를 할 수 없는 자를 공직선거의 ‘후보자’가 아닌 ‘후보자가 되고자 하는 자’로 폭넓게 규정하면서도 기부행위와 당해 선거와의 관련성 여부를 묻지 않고 그 기부행위의 제한기간조차 두지 않음으로써, 일반 국민으로 하여금 선거와 전혀 근접하지 않은 시기에 입후보 여부가 전혀 정하여지지 않은 상태에서도 자신의 연고자나 연고기관에 대하여 기부행위를 할 권리를 박탈하는 것이 되고, 나아가 자신의 출신지 등 연고지에 기부행위를 한 자는 그 지역에서의 장래의 모든 선거에 출마할 수 없게 하는 가능성까지 발생하게 한다. 따라서 이 사건 금지조항 및 처벌조항은 개인의 행복추구권에 대한 제한에 있어서 침해의 최소성 요건을 충족시키지 못한다고 할 것이다.

또한 위 법률조항으로 인하여 후보자가 되고자 하는 자가 받는 행복추구권의 제한이 이로 인하여 달성되는 선거의 공정성 정도에 비하여 크다고 할 것이므로, 법익의 균형성 또한 갖추지 못하였다고 볼 것이다.

그러므로 이 사건 금지조항 및 처벌조항에 의한 규제는 침해의 최소성과 법익의 균형성을 갖추지 못하였다고 할 것이다.

(2) 소결

결국 이 사건 금지조항 및 처벌조항은 기본권제한에 관한 헌법상 과잉금지원칙에 위배된다.

다. 결론

그렇다면 이 사건 금지조항 중 ‘연고가 있는 자’ 부분과 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분은 형벌규정의 명확성원칙에 위배되고, 이 사건 금지조항 및 처벌조항은 헌법상 과잉금지의 원칙을 위반하여 청구인의 행복추구권을 침해하는 것이므로 헌법에 위반된다고 할 것이다.