(공2010상, 776), 대법원 2013. 7. 11. 선고 2013도4862, 2013전도101 판결(공2013하, 1553), 대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도18636 판결 / [2] 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도731 판결 / [4] 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222 판결(공2008하, 956), 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도1166 판결 / [5] 대법원 2014. 2. 13. 선고 2013도14610 판결, 대법원 2014. 11. 13. 선고 2014도
】
[1] 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222 판결(공2008하, 956)(변경), 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도3980 판결(변경)
사 건
2019도3047 추행
피고인
피고인 1 외 1인
상고인
피고인들 및 군검사(피고인 1에 대하여)
변호인
변호사 박종민 외 2인
【원심판결】
고등군사법원 2019. 2. 1. 선고 2018노64 판결【판결선고】
2022. 4. 21.
주 문
원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분과 피고인 2에 대한
직권을 남용하거나 위력을 행사하여 사람으로서는 견디기 어려운 정신적·육체적 고통을 가하는 경우를 말하고, 이 경우 가혹행위에 해당하는지 여부는 행위자 및 그 피해자의 지위, 처한 상황, 그 행위의 목적, 그 행위에 이르게 된 경위와 결과 등 구체적 사정을 검토하여 판단하여야 한다. 나아가 그 행위가 교육목적의 행위라고 하더라도 교육을 위해 필요한 행위로서 정당한 한도를 초과하였는지 여부를 함께 고려하여야 한다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222 판결, 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도1166 판결 등
. 4. 26. 선고 2001도2417 판결;
대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222 판결 등 참조).
(다) 소결
그렇다면 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 군인, 군무원 등 군형법 피적용자(이하에서는 ‘군인’이라고만 한다)는 어떠한 행위가 이 사건 법률조항의 구성요건에 해당되는지 여부를 충분히 파악할 수 있다고 판단되고, 그 전형적인 사례인 ‘계간’은 이 사건 법률조항에서 ‘추행’이 무엇인지를 해석할 수 있는 판단지침이 되며, 대법원 판결 등에 의하여
등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 참조). 가혹행위라 함은 직권을 남용하여사람으로서는 견디기 어려운 정신적ㆍ육체적 고통을 가하는 경우를 말하는 것인바, 이경우 가혹행위에 해당하는지 여부는 행위자 및 그 피해자의 지위, 처한 상황, 그 행위의 목적, 그 행위에 이르게 된 경위와 결과 등 구체적 사정을 검토하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222 판결). 얼차려를 실시하려면 그 실시기간, 방법, 장소에 관해 지휘관의 사전 승인이 있어야 하고, 일과시간
2008도2222 판결, 고등군사법원 2011. 12. 26. 선고 2011노227 판결 등 참조).
군형법 제62조 제2항의 ‘위력 행사'란 자유의사를 제압하기 충분한 세력을 이용하는 것을 의미한다. 군이 계급을 기초로 하는 위계질서가 중시되는 곳이고, 위력이
란 사람의 의사를 제압할 수 있는 유형적·무형적인 힘을 말하며, 폭행·협박은 물론 사회적·경제적 지위나 권세를 이용하는 경우도 위력에 해당한다.
나. 피고인의 주장에 대한 판단
1) 피고인은 ① 청양고추를 먹인 행위, ② 찬물에 샤워하게 한 행위, ③ 병장 ███와 ███에 대한
법해석기관에 맡겨놓고 있으며, 이에 따라 대법원도 군형법상 추행죄의 보호법익을 ‘개인의 성적 자유’가 아닌 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’라는 전제 아래, 2009년 개정되기 전의 구 군형법 제92조의 ‘기타 추행’에는 강제력 행사를 수반하지 않는 추행행위도 이에 해당된다고 판시한 바 있다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222 판결 참조).
그러나 이러한 해석은 형벌체계상 용인될 수 없는 모순을 초래하게 된다. 먼저 ‘강제력에 의한 추행’과 ‘당사자 간의 자발적 합의에 의한 음란행위’는 그 보호법익이 다를 뿐
